企业法律风险防控及操作技巧

9月20日，由铜川市妇联举办的女儿花大讲堂（第十四期）走进铜川市女企业家协会。作为陕西省妇女维权志愿讲师团讲师，永嘉信律师事务所合伙人吉泽伟为到会的企业家们讲授了一堂《企业法律风险防控级操作技巧》课。
讲座由铜川市妇联主席马雅红主持，铜川市市女企业家协会会员及会员公司管理层员工、市妇联机关干部共百余人聆听了讲座。
吉律师结合自己多年从事法律风险预防工作经验以及丰富的律师执业经验，用通俗易懂的语言、丰富的案例从企业法律风险防控概述、公司治理风险防控、合同管理风险防控、劳动用工风险防控等多方面、多角度的进行了详细的讲解。针对女企业家们遇到的实际问题一一解答，使女企业家们的法治观念，法律风险及防范意识有了广泛提升。受到了主办单位和参会人员的好评。
企业法律风险指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损失的可能性。企业法律风险已经成为企业最为常见、爆发率最高的风险之一，它给企业所带来的损害，往往是企业难以承受的。
但是目前大部分企业都不太重视企业法律风险的防范，只有当出现了法律风险发生时才会想到用法律手段去补救，其实法律风险是可以事先防范和避免的。做好企业法律风险的管理工作，正确认识企业法律风险，做好风险防范工作，能够避免企业遭受不必要的损失。
1企业法律风险管理概述
（一）何谓企业法律风险管理？
企业法律风险管理是指识别、评价、应对、控制法律风险的企业管理活动过程。法律风险管理是一个循序渐进、不断完善的动态过程，由诸多相互影响的要素、流程所组成。与传统企业法务工作的不同之处：
（1）强调事前的法律风险控制；
（2）强调与企业整体的经营策略相结合；
（3）强调与企业全面风险管理的整合；
（4）强调的是企业全员参与；
（5）强调法律风险文化的养成。
（二）建立企业法律风险防控体系
企业法律风险防控体系的建立是一项非常艰巨的任务。它需要企业领导层的高度重视和各个企业部门之间的配合。企业法律风险防范体系的目标是把企业的一切生产经营活动纳入法治化轨道，从而有效降低企业生产成本和交易成本，提高企业生产效率和交易效率，为企业业务创新提供制度保障，提高企业的经济效益。只有企业法律风险防范体系的各子系统都运转良好，企业的法律风险才能得到有效控制，才能为经济高效增长和企业可持续发展提供强有力的法律保障。
一、事前防范
事先防范是基础。事先防范与事后救济相比，事后救济的成本高、效果差。事后控制不如事中控制，事中控制不如 事前防范就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防患于未然。因此以企业的领导层、决策层的重视和支持为前提，要切实增强防范风险的意识。
二、事中控制
企业的运营是动态的，法律风险的存在也是动态的，对法律风险进行的防范与管理也应该是动态的。这就要在具体工作地过程中进行有效地控制。比如，法律风险的过程控制是企业法律风险防范与管理工作的关键因素，它对有效控制法律风险，健全企业法律风险防范体系具有重要意义。
三、事后补救
事后补救要主动。主动开展司法救济和维权工作，控制和化解风险。在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，可以最大限度地避免或挽回企业的经济损失。
（三）如何建立企业法律风险防控体系？
根据企业面临的环境和自身发展的需要，从防范法律风险的角度构筑企业法律风险防控体系。 主要内容应涉及九个子系统：即 企业、公司治理结构、企业合同风险防范体系、企业知识产权保护体系、企业人力资源法律保障体系、企业重大重组项目风险防范体系、企业法律风险预警机制、企业法律风险救济机制、法律培训、企业法律风险年度评估等。
由于篇幅的关系，本文不能在此对各个子系统进行一一分析，所以仅就在架构企业法律风险防控体系的过程中应注意的事项做几点说明。
1、提高和强化法律风险意识
提高和强化法律风险意识是识别风险、化解风险的前提，也是建立健全法律风险防范机制的思想基础。
企业经营者必须具有强烈的法律风险意识。法律风险一旦发生，会给企业带来严重的后果，但事前是可防可控的，因而要提高和强化风险意识，加强防范工作。
2、建立科学的法律事务工作流程
科学的法律事务工作流程使得分工明确，效率提高。
企业应建立起由企业主要负责人统一负责，企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构相互配合的重大法律事务管理工作流程。从而在发现风险，及时预警，有效应对等各方面组织协调配合有度。
3、广泛搜集风险信息
清理排查风险点，不断完善法律风险防控体系。
在平时应广泛搜集风险信息，做到未雨绸缪。积极排查风险点，集中清理，建立并及时更新风险信息库。了解企业律师，公司律师，聘请企业法律顾问。
2公司治理风险防控
一个律师，一个好的律师事务所在服务企业的过程中，应当将服务前置。在企业设立、运营各种各样的矛盾没有发生之前，给它提供解决之道。经过我们漫修广大同仁以及我们公司法律师团队长期服务企业、担任企业法律顾问以及所办理的大量公司治理结构纠纷案件的基础上，我们总结提炼出公司治理中应当注意的法律风险。
1、保证注册资本的真实与充足
企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护客户 利益，更与企业及股东的切实利益密切相关。企业 注册资本虚假、或在经营管理中被抽逃，将使企业 股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。
2、关注合作伙伴是否履行了投资义务
与他人共同对外投资设立企业时，务必关注合作伙伴是否履行了投资义务，这不仅关系到所投资的企业的利益，更关系到切身利益。如果合作伙伴没有履行投资义务，在企业对外负债的情况下，可能要就合作伙伴的过错向债权人承担责任，尽管在对外承担责任后可以向合作伙伴追讨，但这无疑将增加风险。
3务必亲自签署重要法律文件
设立公司时的登记手续较为繁琐，务必亲自签署公司章程等法律文件，否则一旦发生纷争，他人代签名行为会造成极大麻烦，甚至可能对公司股权归属造成不测因素。
4、尽量避免 隐名投资
隐名投资虽然不被法律完全禁止，但蕴藏较大法律风险，法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，建议不选择以隐名方式与他人共同设立公司。
5、收购股权后尽快办理变更登记
如果向他人收购公司股权，收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续，否则将面临无法真正获得股权的风险。
6、慎重制定 公司章程
公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的重要依据。建议在参与制定公司章程时务必仔细衡量，慎重签署。
7、依法履行高管的忠实义务和勤勉义务
公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。
8、依法保障中小股东的权利
经济环境变化形势下，更加需要全体股东同舟共济，齐心协力，善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障
9、遵循章程召集股东会、董事会
公司的投资者之间产生分歧十分正常，建议遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东，如果没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。
10、分歧产生，磋商先行
建议更多地以磋商的方法化解公司内部分歧。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局，不仅可能将公司以及股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。
3合同管理风险防控
一、合同签订阶段的法律风险
（一）合同主体的审查
关于合同主体的审查，有两个方面应予注意：其一，先看主体的资格，也就是你有没有资格或者能力签订合同；其二，再看主体的资信，也就是你有没有履行合同的资力和信用。
1、 合同主体资格的审查
经济活动的主体大致可以分为法人（领取《企业法人营业执照》）、非法人经济组织（领取《营业执照》）和自然人（包括个人独资、个人合伙，领取《营业执照》）。主体不同，对其资格的审查也就不同，现介绍如下：
1、签约对方为自然人时，要看其是否具有完全的民事行为能力。
2、签约对方为企业时，应当审查其是否具备签订合同的主体资格，
考察合同订立对方企业的资格能力可以从如下四个方面着手：
（1）营业执照。（2）税务登记证。
（3）资质证书。（4）授权委托书。
为防范欺诈行为，减少交易风险，必须要认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等。
二、合同签订形式的审查
（1）要选择适当的 合同签订形式
重要的合同、需要长期履行的合同，一定要采用书面形式签订，如有必要且有可能，要采用书面面签的形式，一般不要采取传真或电子邮件的方式签订。
（2）签约对方为企业的，应注意其加盖的印章
提醒我们应当加强对企业公章和合同专用章的管理。
（3）合同的审批
有少量的合同我国法律仍规定应由政府行政部门审批，如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外贸易合同、技术引进合同、对外合作开采海洋石油资源合同等。
三、合同主要条款的审查
订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。尤其是不要在合同中使用含糊不清、模棱两可的词句或多义词，而且要注意合同的条款有无重复，或者前后是否自相矛盾，以免被对方钻空子。
例如，某合同条款约定“合同生效后不得超过45天乙方应向甲方缴纳10万元的履约保证金。如超过两个月未能如期缴纳，则合同自动失效。”这里的“两个月”究竟从哪一天开始算起，是从合同生效之日开始算起，还是从合同生效45天以后算起，写得不明确。
对于合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。下面，我简要介绍一下合同的一些主要条款的审查技巧。
（一）标的条款。
标的条款是合同的核心条款之一。任何一个合同，都有两个核心条款，一是主体条款，二是标的条款。缺少其一，合同就不能成立。
1、要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称；
2、要写明商品商标；
3、在确定标的物时，还必须注意同名异物和同物异名的情况；
4、要写明标的物的品种、规格、花色及配套件等。
（二）数量条款。
数量是标的物的具体化，决定着当事人权利义务的大小，如果合同确定了具体的标的物，但没有对数量作出具体约定，当事人的权利义务仍然无法确定。
1、在数量条款中要明确约定计量单位和计量方法，应尽量避免使用国家没有计量标准的数量单位，例如包、箱、袋、捆、打等；
2、合同标的物的数量一定要明确具体，切忌模糊不清；
3、必要的时候，标的物的重量需要注明毛重和净重；
4、对于成套供应的合同标的物，还要明确约定随主机的附件、配套的产品、易损耗备品、配件及安装修理工具的件数等。
（三）质量条款
我国现行的产品质量标准分为国家标准、行业标准、地方标准和经备案的企业标准。凡有国家标准和行业标准的，合同中应当采用；没有上述标准的可以采用地方标准、企业标准。
（四）检验条款
（五）价格条款
合同的价款一般是指标的物本身的价款，但标的物的交易涉及到税金、运输、保管等，特别是大宗货物在异地交付时，会产生运费、保险费、装卸费、保管费等一些额外的相关费用。对于这些税费的负担，应当在合同中加以明确，比如税金由哪方负担、税金是否包含在价款总额中等。
（六）交付条款
交付标的物条款一般包括交付的时间、地点、确认、违约责任等。
迟延交付的责任：
对于买方而言，交付货物的时间是非常重要的，迟延交付可能会给生产经营带来重大麻烦，甚至有时迟延交付是合同完全不履行的前兆。因此，对于迟延交付的责任，一方面要约定迟延交付时供方所应当承担的责任，另一方面还要约定合同解除权。
在合同中直接约定合同解除权，一旦对方迟延交付，可能对你造成不利，或者你已另有交易对象，可当即通知解除合同，而无需履行《合同法》规定的其他解除合同的程序。这样的约定是法律所允许的，是有效的。
（七）违约责任条款
违约责任条款是约定违反合同应当承担哪些责任的条款。
违约责任的约定太过笼统，不具有可操作性，比如有些合同约定“双方应严格履行本合同，如一方违约，则另一方有权根据法律规定追究其违约责任。”这样的约定没有任何意义。
合同中应明确约定对方违约赔偿的数额或者如何计算经济损失的标准、方法。违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相对应的违约责任，做到一事一责。
（八）争议处理条款
对于合同争议的处理，一般在合同中约定，若本合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，通过诉讼（仲裁）方式解决。
若选择仲裁方式解决合同纠纷，不能只是笼统地约定一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决，而应写明具体的仲裁部门，假如没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成则原仲裁协议或合同仲裁条款无效。
若选择诉讼方式解决合同纠纷，应尽量选择已方所在地法院管辖，若对方不同意，可改为双方所在地法院均可管辖，尽量不要选择对方所在地法院管辖。在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖的规定。
四、合同诉讼阶段法律风险
企业经营中经常会与其他主体发生纠纷诉诸法律，胜败都是兵家常事。胜败的关键是什么？如何防范败诉风险？
企业没占人家便宜，为什么还会败诉？法官判案究竟依据的是什么？民诉法规定：“以事实为根据，以法律为准绳”。这个规定乍看起来没有问题，其实带有误导性，问题不在于其合不合理，而在于其可不可能。
有诉讼经验的人会知道，有时判决书中认定的事实与真实情况基本上是两回事。 所以，事实可以分为：一、客观事实，也就是当初实实在在发生的事实；二、当事人陈述的事实，诉讼中纠纷双方陈述的事实鲜有完全一致的情况；三、证据能够证明的事实。
法官判案依据的事实是第三种事实，这种事实不是客观真实的事实，而是概念上的事实，是在客观事实遗留碎片的基础上建立起来的事实模型，是将双方输入的证据原料经过一定规则的取舍加工后形成的法律产品。对应于客观事实，有的学者称之为法律事实。
证据和法律是法官判案的两把尺子。当事人在法律上基本没什么主观能动性可以发挥，所以只有在证据上下工夫。证据是在事实发生过程中形成的。诉讼提起后，当事人能做的，只是尽可能没有遗漏地收集、保存证据，以再现事实。从这个意义上讲，诉讼提起时，胜败已判，可以大做文章的地方，是在诉讼前，不是在法庭上。要把证据意识贯彻到诉讼前的各个环节中。收集、保存证据的目的在于使对自已有利的事实处于可以证明的状态，不致于事实是有利于己的但是却无法证明，造成吃哑巴亏的实际后果。
以下简要介绍一下有关合同纠纷的一些主要证据：
一、证明合同关系成立的证据
1、合同文本；
2、订货单；
3、证明要约、承诺生效的信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等）；
4、证明口头合同成立和生效的证据，如证人证言、实际履行凭证等；
5、证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。
二、证明合同履行情况的证据
1、交货、收货凭证：包括交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等；
2、货款收支凭证：包括收据、银行付款凭证、发票等；
3、证明拖欠货款的证据：包括结算清单、欠条、还款计划、还款承诺、能证明欠款事实的信函等；
4、收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货和索偿的证据；
5、合同约定向第三人履行或由第三人代为履行的，应提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。
三、证明对方违约事实的证据
如果对方的产品存在质量问题，可以采取以下方式对证据予以保存：
1、要求对方当事人到场对此问题进行确认，并做好产品共同检验记录，由双方当事人签字。
2、发出质量异议通知书，要在通知书上详细记载存在的质量问题。
3、对产品质量问题进行拍照。
4、对产品质量交由双方约定的质检机构进行检验，并对取样过程进行公证。
5、双方共同交由事先或事后约定的质检机构进行质检。
四、证明我方损失的证据
如果对方违约造成工期延误、保管费用、运输费用的支出等损失的，均应保存相应证据加以证明。
五、当事人诉讼请求的计算清单，同时注明计算方法、公式、依据等。
六、证明合同纠纷属于受诉法院管辖的证据
比如管辖协议，原被告住所地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地的证明。
七、证明一方权利主张超过或未超过诉讼时效的证据
比如证明诉讼时效中止或中断事由的证据。
4劳动用工风险防控
一、招聘员工时的法律风险
风险1：不能招聘与其他单位尚未解除或终止劳动关系的员工，否则给其他单位造成损失的，要与所招聘的员工一起承担连带赔偿责任。这里主要是针对专业技术人员、设计人员、高级管理人员，尤其是同行业的，此类人员往往与原用人单位签订过竞业限制协议或者保密协议，一旦违约将要面临高额的赔偿。
风险2：潜在疾病或职业病。法律规定劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内企业是不能解除劳动合同的，如果企业招用这样的职工，不但不能享受劳动力价值，相反还要额外支付病假工资。
律师建议：企业招用员工，要设计专门的入职登记表、员工入职声明书等，除要求员工提供必要的简历、填写入职申请表外，还应要求员工提供与原用人单位的解除劳动合同证明书，并且一定要求新员工做入职健康检查。
二、未签订书面劳动合同的法律风险
风险1：向劳动者支付双倍劳动报酬：从第二个月起至满一年的前一日应支付劳动者每月二倍的工资
风险2：形成无固定期限劳动合同：法律上直接视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
律师建议：用工之后，企业必须在一个月之内与劳动者签订书面劳动合同，如果企业提出而员工拒签的，企业应该立即与之解除劳动关系，并无需支付经济补偿金，否则超过一个月，即使解除但仍须支付经济补偿。
三、员工不辞而别的法律风险
员工擅自离职，用人单位大都不按照法律规定的程序及时办理解除劳动合同手续，一旦员工回来主张工资、加班费、经济补偿等，大多数企业要面临败诉的尴尬境地。
律师建议：员工擅自离职，用人单位一定要认真严谨、规范细致地操作：首先，要以书面形式送达通知书，限定员工在指定期限内回公司上班，并提出逾期不回来上班的处理措施；其次，当员工的擅自离职达到可以解除合同的标准时，用人单位应当及时行使劳动合同解除权，并以书面形式送达解除劳动合同通知书，通知其前来办理工作交接和离职手续。
四、不交社会保险的风险
滞纳金及行政处罚（每日万分之五的滞纳金，欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款）；员工可随时提出解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿金、赔偿损失；用人单位自行承担全部工伤待遇。
律师建议：现实中，也有很多企业在劳动合同中载明员工不要求单位为其缴纳社会保险费，或是社会保险费已计算在工资中直接支付了员工，或由员工出具了自愿不办理社会保险的声明，此类约定都是无效的。即使是用人单位为员工购买团体意外险或雇主责任险等商业保险也不能替代社会保险。
五、规章制度存在的法律风险
违反“民主程序、内容合法、公示告知”三要素而没有法律效力。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项，必须经过民主程序并向劳动者公示，否则不可以作为处理劳动者的合法有效依据。如以此来辞退职工，不但这种辞退行为会被认定为违法，还要按照经济补偿金的双倍向劳动者支付赔偿金。另外，企业规章制度的内容不能与法律法规相悖，否则规定无效。
律师建议：规章制度是企业各方面管理的重要文件，也是仲裁和法院裁判时的依据。严格按照法律规定制定一整套规范、严谨、细致的规章制度是任何一个企业所必须做的一件大事。首先，制定主体必须明确为企业，如以办公室或部门的名义制订和发布，发生纠纷时不能被采用；其次，规章制度内容不但要合法，更应合理；第三，制定时必须履行民主程序，经职工代表大会或全体职工讨论，经平等协商确定；第四，规章制度制定后必须向员工公示。以上过程都要保存好证据，否则发生纠纷时，仲裁庭或法院将不采信规章制度的规定。