浅谈仲裁条文的撰写 （系列一）——研究国际仲裁，我们绝不落入俗套！

根据2015年中国国际经济贸易仲裁委员会首次发布的《中国国际商事仲裁年度报告（2014）》，仅2014年我国的仲裁机构受理涉外、涉港澳台的仲裁案件已经达到1785件，仅贸仲委、海仲委、广州仲裁委员会、深圳仲裁委员会和上海仲裁委员会等五家仲裁委员会受理涉外涉港澳台案件争议总金额就高达140.3434亿元。[1]更重要的是，伴随着中国企业逐年拓展的对外投资，中国企业与外国企业经济活动的开展过程中难免会有经济纠纷，且纠纷多在外国仲裁机构进行审理。在国际贸易和境外投资中，法律人对于维护中国企业合法权益的作用愈加重要。
在这样的背景下，更多法律人关注和研究国际仲裁及可选择纠纷解决机制（ADR）势不可挡，然而在搜索引擎中输入“国际仲裁”显示的多为《仲裁与诉讼相比有哪些优势？》或者《世界主要的仲裁机构简介》等科普文，对于企业及法律实务从业者并无太多助益，因此笔者更愿意以条分缕析的方式来研究、分享和探讨。初涉国际仲裁，大多是从仲裁条文的撰写开始，那么如何撰写高质量的条文自然就成了考验法律人功力的试金石。当然，也是从事国际贸易等跨境商务活动的企业不得不考虑的问题。

* 国际上最早的常驻仲裁机构：英国伦敦国际仲裁院(The London Court of International Arbitration)网站首页截图[2]，该机构位于一路通向西敏寺城的舰队街。
总的来说，《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）以及各国的仲裁法所规定的制度仅适用于当事人达成以“国际仲裁”的方式解决争议的协议的情况，在实践中带有“仲裁”二字的条款通常会被认定为仲裁协议，但实际仍有必要对该条款实质上是否能构成仲裁协议进行审查。相较于《纽约公约》第二条第一款，笔者认为瑞士联邦法院在2003年的一份判决中对于“仲裁条款”的定义更具有指导意义：
“与传统意义上的私人仲裁相同，我们可以将仲裁条款定义为两个或者多个特定或可确定的当事人，以对各方具有约束力的方式，约定将一个或多个现存或未来的争议提交给仲裁庭，并排除国内法院原有的管辖权，且适用一个直接或间接的可确定的法律体系。”[3]
基于此，我们认为一个合格的仲裁条文至少应该包括体现如下要素：仲裁的合意、提交仲裁的争议范围、仲裁机构及其规则的适用、仲裁地、仲裁的语言、仲裁员的选择、具体法律适用。本篇先就仲裁的合意、提交仲裁的争议范围两点展开讨论。
1、仲裁的合意 ( Mutuality)
1) 单方提交的意思表示不能成为仲裁协议
最高人民法院在[2001]民四他字第43号复函中，明确指出“仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意”。该案件中，新加坡益得满亚洲私人有限公司就可可豆买卖的相关事宜向无锡新华可可食品有限公司发送了两份传真，分别为“业务确认函”和“对业务确认函的进一步说明”，无锡公司的工作人员在两份传真上签名并修改了其中一份后传真给了新加坡公司，双方随后又就检测机构、付款条件、价格等问题进行了多次沟通，但最终未能取得一致意见。因此，新加坡公司要求无锡公司因不履行签字同意的商业确认书而给其造成的损失进行赔偿，并表示将提起仲裁。无锡公司则称双方并未最终签署合同，索赔无从谈起，双方也没有约定仲裁。但英国伦敦可可协会还是作出了本案的裁决决定，而人民法院则以双方没有有效的仲裁协议为由裁定拒绝承认和执行仲裁裁决。
2) “或裁或审”协议的效力
是不是经常可以在合同中见到“如有争议，双方可以选择在XX法院或者XX国际商事仲裁机构审理”的条款? 是的！这就是包括法律人在内也会犯的错误，从协议起草的角度来说，这会为后续的争议解决过程带来极大的不确定性和麻烦。因为，“或裁或审”条款本身是无效的，即使一方申请仲裁，只要另一方在规定的期限内提出异议即可。当然，如果能写出在NB Three Shipping Ltd v. Harebell Shipping Ltd[4]案件中让莫里森大法官不惜让出法院管辖权的条款则另当别论。
47.02 The Courts of England shall have jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this charter party but the Owner shall have the option of bringing and dispute hereunder to arbitration.
47.10 Any dispute arising from the provision of this Charter party or its performance which cannot be resolved by mutual agreement which the Owner determines to resolve by arbitration shall be referred to arbitration in London or, at Owner’s option, in another city selected by the Charterers who shall reach their decision by applying English Law. If the arbitrators so appointed shall not agree they shall appoint an umpire to make such decision.
2、提交仲裁的争议范围
既然是约定，就必须尊重双方或多方当事人的意愿，除了不符合“可仲裁性”的事项外，当事人可以就仲裁管辖的争议类型和范围作出约定。就最常见的合同纠纷来说，可以约定就部分条款引起的争议才由仲裁解决，也可以约定任何与其合同关系有联系的争议均由仲裁管辖。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条规定：当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。
就可操作性来说，笔者认为将仲裁条文起草的较为宽泛，尽可能的涵盖与当事人交易有关的全部争议，可以避免进入不同的法律程序，例如以部分合同条款争议引起的仲裁和以另一部分条款争议进行的诉讼同时进行可能造成的当事人疲于应诉以及承担多次费用的情况。在本文的最后，再分享一例“与合同有关的争议”是否受仲裁条款约束的案例：
在江苏省物资集团轻纺总公司与（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司的侵权损害赔偿纠纷中[5]，轻纺总公司认为虽然在合同中明确约定了“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可通过友好协商予以解决；如果协商不能解失，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”的仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。当事人之间的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺总公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订的仲裁条款的约束。该案经最高人民法院审理认为：与合同有关的争议，即使当事人以侵权为由提起诉讼，也应当受到合同中有效仲裁条款的约束，纠纷应当通过仲裁解决，人民法院不享有管辖权。
[1]中国国际经济贸易仲裁委员会. 中国国际商事仲裁年度报告[R]. 北京：2014
http://www.cietac.org/Uploads/201610/57fc0d50a1742.pdf
[2]http://www.lcia.org/.
[3] [美]加里·B博恩 著. 白鳞等译. 国际仲裁：法律与实践[M]. 北京：商务印书馆，2015，10：6
[4] [2004]EWHC 2001(Comm.)
[5]江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案[J],最高人民法院公报，1998(3)