最高院涉网络、电商知识产权纠纷批复和指导意见要点解析及评述

2020年6月10日，最高人民法院发布了《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》（以下简称“《涉网络批复征求意见稿》”）和《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“《涉电商指导意见征求意见稿》”）。笔者就上述征求意见稿所体现的要点解读如下：
要点解读
1.明确了下架和恢复链接的行为保全机制
《涉网络批复征求意见稿》第一条明确了知识产权权利人受到侵害时，可以向人民法院申请行为保全以要求网络服务提供者或电子商务平台及时采取下架措施，正式确认了下架请求可以纳入到行为保全的范畴之中。鉴于此处没有明确保全的具体类型，应理解为此处的行为保全应既包括《民事诉讼法》第一百条规定的诉中保全也包括第一百零一条的诉前保全。
《涉电商指导意见征求意见稿》在第十二条则进一步确认了下架行为可以适用诉前行为保全的情况，并出于平衡各方当事人利益的考量，额外提供了一种对冲措施，即允许电子商务平台内经营者可以就恢复链接申请诉前行为保全。虽然此处只提及了诉前行为保全，但基于举轻以明重的原则，似乎对于恢复链接行为，也可以适用诉中行为保全。
上述规定的目的旨在为实现侵权产品的迅速下架提供补充的司法救济措施，以弥补冗长的司法程序不能提供救济的缺陷，从某种程度上也是对《中美经贸协议》中有关“要求迅速下架”的承诺的落实。但在实际操作层面，恢复链接的行为保全的具体落实可能还存在一些不清晰的地方：一方面，该行为保全内容的具体实施人是电子商务平台，故在程序上发起行为保全申请，电子商务平台内的经营者必须在民事诉讼中同时以电子商务平台作为被告；而产品下架本身则是电子商务平台履行法律规定的义务作出的，本身应不存在责任，如果法院也最终确认电子商务平台不承担责任，该针对电子商务的行为保全申请是否存在错误可能会引发争议。另一方面，行为保全的基础逻辑就在于如果不作出或禁止一定行为，则会产生不可弥补的损害，基于该逻辑，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，行为保全措施一般不因被申请人的反担保而解除。这意味着，法院在如果同意了权利人针对下架的行为保全，则该保全一般不因被申请人提供反担保而可以解除。但基于恢复链接行为保全制度，下架行为保全的被申请人完全可以通过另行提起诉讼并申请恢复链接的行为保全，绕过上述限制。鉴于此，是否应当给一个行为的正反两方面都提供行为保全的救济可能值得进一步的探讨。当然，行为保全程序中设置有复议程序，无论哪一方发起的保全申请及作出的相关裁定还是有机会在双方的对抗下变更或撤销的。
2.细化了电商平台的责任范围
《涉网络批复征求意见稿》第二条规定了网络服务者及电商平台如不及时采取合理措施，应对损害扩大部分承担连带责任。此处的规定与《侵权责任法》、《电子商务法》和《民法典》中的相关规定并没有什么差异，似乎并无重申的必要。
《涉电商指导意见征求意见稿》则在13、14、15条分别对电子商务平台归责的考量因素，不同主观状态的电子商务平台责任承担的范围、以及措施是否合理的考量因素进行详细的规定。可以看到，这些细则规定较大程度上吸收参考了此前浙江省高级人民法院印发的《涉电商平台知识产权案件审理指南》的相关内容，但唯一缺失的是未对如何判定措施是否及时进行规定，使得对这一问题的判定在未来的实践上可能仍会存在一定争议。
3.明确了善意错误通知，不承担责任
《涉网络批复征求意见稿》第三条明确了善意的错误通知不构成错误通知，不需要承担民事责任。明显地，这项规定对为了落实《中美经贸协议》中有关“免除善意提交错误下架通知的责任”的承诺，但这似乎与《电子商务法》和《民法典》有关错误通知需要承担责任的规定有所冲突。
由于《涉网络批复征求意见稿》系司法解释界级别的文件，一旦通过即产生类似于法律效力，根据特别法优于普通法的原则，该条规定实质上是对《电子商务法》和《民法典》有关错误通知的认定条件进行了实质的修正，额外增加了非善意的要求。鉴于这种只有恶意的错误通知才构成错误通知的表述很大程度上超越了条文词义本身可预见的范围，有实质修改法律之嫌，所以似乎采用《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》中的“免除错误下架通知善意提交者的责任”这种只限定责任承担方式的说法更加妥当。
《涉电商指导意见征求意见稿》第8条则对如何审查是否构成恶意通知提供了细化的指导参考因素，包括提交虚假权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知通知错误后仍不及时撤回等。
总的来说，上述规定减轻了权利人在网络维权行为上的错误投诉的责任负担，是强化知识产权保护趋势的体现。
4.明确了通知、反通知的形式要件和程序
《涉网络批复征求意见稿》第四条明确了反通知成立的形式要件，即至少应包括不存在侵权行为的初步证据以及网络用户的真实身份信息，并再次确认了收到反通知后，权利人如果没有及时提起行政投诉或民事诉讼，网络服务提供者和电子商务平台可以终止所采取的措施。值得注意的事是，此处并未如《电子商务法》一样给出明确的15天期限，而是采用了一个与《民法典》中规定类似的模糊词汇“合理期限”。
《涉电商指导意见征求意见稿》则是一方面在第7条和第9条进一步细化了通知和反通知的形式要件，并对涉及专利权的侵权通知和反通知规定了额外的形式要求；另一方面在第11条突破了《电子商务法》15天的期限规定，给出了25个工作日的规定。比照《中美经贸协议》中“延长至20个工作日”的承诺，此处规定的期限比《中美经贸协议》中承诺期限还要多5个工作日，更加宽松。
同样地，上述规定对权利人来讲是利好的，但考虑到《涉电商指导意见征求意见稿》仅仅是具有参考效力的意见，其规定的25个工作日的期限与现行《电子商务法》规定的15天期限的冲突如何解决，似乎会在未来的实践中产生较大的不确定性。
5.规定了对恶意反通知的加重赔偿责任
《涉网络批复征求意见稿》第五条规定了对恶意反通知的情形，可以加重恶意声明人对损害扩大部分的赔偿责任。
《涉电商指导意见征求意见稿》第10条则是对如何判断是否构成恶意反通知提供了细化的指导参考因素，包括通知附有认定侵权的生效裁判而仍然发出不侵权声明、明知声明内容错误后仍不及时撤回等。
上述规定填补了现有法律未对恶意反通知情形进行明确规制的缺失，有利于进一步加强涉网络的知识产权保护。
总体评价
首先，从效力上看，《涉网络批复征求意见稿》采用的文件形式是“批复”，而《涉电商指导意见征求意见稿》采用的形式则是指导意见。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，司法解释的形式仅包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并不包括“指导意见”。由此可见，《涉网络批复征求意见稿》一旦通过实施后，其具有类似法律的效力，但《涉电商指导意见征求意见稿》则只能作为审判的参考，不能直接作为司法裁判的法律依据。
其次，从内容看，《涉电商指导意见征求意见稿》涉及的内容更加广泛，但基本都是围绕着《涉网络批复征求意见稿》中的规定进行延展性的补充和细化，是一种延伸补充的关系。唯一可能需要注意的是《涉网络批复征求意见稿》既针对网络服务提供商也针对电子商务平台，而《涉电商指导意见征求意见稿》只针对电子商务平台,似乎在暗示《涉电商指导意见征求意见稿》中涉及的一些延伸性的细节并不当然适用于网络服务提供商，如恢复链接的反向行为保全、延长至25个工作日的电商平台中止必要措施的期限等。当然是否如此，可能还需要在后续的正式文本和实践中进一步观察。
最后，值得注意的是，上述意见稿基本上全部吸收了今年年初《中美经贸协议》中有关电子商务平台的知识产权方面达成的协议内容，协议所以上述征求意见稿的出台从很大程度上也是中国在法律上具体落实《中美经贸协议》的一个表现。这些吸收较大程度上增强了涉网络知识产权保护的力度。然而，由于《中美经贸协议》与现行颁布的法律如《电子商务法》、《民法典》在具体规定上存在一定冲突，我们注意到协议这些冲突性的内容大都技术性的落在了仅具参考意义的《涉电商指导意见征求意见稿》中，这可能也是为什么《涉电商指导意见征求意见稿》要采取“指导意见”的形式且只针对电子商务平台的原因。
综上，上述意见稿针对涉网络知识产权保护司法实践中所遇到的问题及法律适用进行了细化，总体上体现了强化知识产权保护的趋势，值得肯定。但因为要落实《中美贸易协议》中与现行法冲突的承诺，采取了“批复+指导意见”的变通式解释策略，还是不可避免的给未来的实务操作造成一定的不确定性。鉴于此，似乎将上述内容吸收整理，直接制定一个统一针对电商平台的司法解释级别的文件则更有助于统一裁判制度、增强法律的可预期性。