上海市第一中级人民法院审结一起新型专利侵权案

编者按
近日，上海市第一中级人民法院审结了一起侵害发明专利权纠纷案。原告B公司诉被告H药业公司等未经许可，实施许诺销售被控侵权产品的行为侵犯其专利权。法院一审判决两被告赔偿原告合理费用2.3万元。
侵害专利权纠纷案件中，未经许可的许诺销售是否单独构成侵权？
被控侵权产品实物存在与否，是否是判断许诺销售侵权的要件？
在不存在产品实物的情形下，权利人是否应该对被控侵权产品技术特征的确定性以及与专利技术特征的一致性承担证明责任？
下面这个案例将为您解答上述法律问题。
近日，上海市第一中级人民法院审结了一起侵害发明专利权纠纷案。原告B公司诉被告H药业公司等未经许可，实施许诺销售被控侵权产品的行为侵犯其专利权。法院一审判决两被告赔偿原告合理费用2.3万元。
案情简介
原告：B公司
被告：H药业公司
被告：H化工公司
原告B公司享有一项名称为“2-[（二氢）吡唑-3＇-基氧亚甲基]苯胺的酰胺及其制备方法和用途”的发明专利权（专利号：ZL95194436.3），申请日为1995年6月21日。2014年3月6日，被告H药业公司、H化工公司参加了“第十五届中国国际农用化学品及植保展览会”，并在展会上发放宣传册。H药业公司宣传册主要产品页中“H公司主要产品”标题下方记载“约300种制剂产品”字样，该页列明的产品清单中包括被控侵权产品吡唑醚菌酯（pyraclostrobin）。宣传册中的H化工公司宣传页载明，吡唑醚菌酯（pyraclostrobin）的未来年产能为1000吨。
原告认为，两被告未经原告许可，实施许诺销售被控侵权产品的行为侵犯其专利权，故诉至法院。
原告：被告实施许诺销售 侵犯其专利权
原告认为，两被告未经原告许可，实施许诺销售被控侵权产品的行为侵犯其专利权，请求法院判令：
1、两被告立即停止侵权；
2、两被告连带赔偿原告为制止侵权支出的合理费用人民币20万元。
被告：宣传册印刷错误 产品并未处于可销售状态
两被告辩称，公司并无吡唑醚菌酯这种产品，宣传册中出现该产品名称是工作人员印刷错误，且宣传册也注明是未来计划生产，目前两被告既没有生产，也没有销售的意思表示，产品并未处于可销售状态，故不构成许诺销售。
法院：两被告构成许诺销售侵权 判赔2.3万元
一审法院认为，《专利法》将许诺销售与制造、使用、销售、进口并列作为五种实施专利权的行为之一，许诺销售行为是一种独立的专利权实施行为类型，并不以制造或销售行为的同时存在为必要；同时，作出销售的意思表示也无需以存在被控侵权产品实物为前提。
通过两被告在展会散发的宣传册上将被控侵权产品列为主要产品，并注明其未来年产能的行为，可以认定两被告系通过做广告的方式作出了销售被控侵权产品的意思表示，即实施了许诺销售被控侵权产品的行为。
本案中没有任何证据显示该行为经过原告授权，而且被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。因此，两被告未经专利权人许可，以生产经营为目的许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的专利权，应当承担侵权责任。
一审判决两被告赔偿原告合理费用2.3万元。
双方当事人均未提起上诉，一审判决已生效。
专家说法
许诺销售是知识产权法领域特有的概念，在司法实践中也常引发争议和困惑。从本案的事实看，两被告仅仅是在展会散发的宣传册中将被控侵权产品列入产品清单并注明其未来年产能，原告并未举证证明存在被控侵权产品实物，甚至没有任何能够证明该产品的样态、结构或外观等物理特征的证据。在此情形下，两被告的行为能否被认定为许诺销售成为本案的争议焦点。
下面将从三方面解读在本案中许诺销售侵权行为的确立。
一、许诺销售的独立性
许诺销售入法意味着该行为与制造、使用、销售、进口等行为并列，成为一种独立的实施专利权的行为，并不依附于制造或销售行为，只要被控侵权人实施了许诺销售行为，即构成侵权。本案中，两被告关于许诺销售的成立要求产品必须处于可销售状态的抗辩显然是对法律的误读。
二、许诺销售并不要求产品实物的存在
综合分析许诺销售的立法本意以及司法实务，我们认为，在我国，认定许诺销售侵权的成立不应将存在侵权产品实物作为必要条件。因此，本案中两被告关于产品不存在因而不构成许诺销售的抗辩亦不成立。两被告在展会上散发包含被控侵权产品的宣传册，系以做广告的形式作出了销售的意思表示，即实施了许诺销售被控侵权产品的行为。
三、许诺销售中产品侵权的判定
专利权侵权案件中，许诺销售可单独构成一种侵权行为。判断是否构成许诺销售侵权应当考虑以下四个要件：
1、有无经过专利权人许可；
2、是否以生产经营为目的；
3、是否有销售产品的意思表示；
4、产品是否落入专利保护范围。是否存在被控侵权产品实物并非构成许诺销售侵权的要件，但在产品实物不存在的情形下，应由权利人对被控侵权产品技术特征的确定性以及与专利技术特征的一致性承担举证责任。
名词解释：许诺销售权
许诺销售权，是专利权人有明确表示愿意出售具有权利要求书所述技术特征的专利产品以及禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品的权利。
2000年8月2日，九届全国人大常委会第十七次会议通过了我国专利法的第二次修正案。此次专利法的修订，适应了现代化高新技术迅猛发展及加入世界贸易组织（WTO）的需要，对专利权提供了更为有效、更为广泛的法律保护。其中，最重要的一点就是对原专利法第八条中有关发明和实用新型的专利权人的权利进行了扩充，赋予了专利权人的一项新的权利――许诺销售权。