股权投资条款清单全揭秘之四：优先清算权条款

一、引 言
优先清算权作为风险投资交易中仅次于交易价格的重要经济因素条款，其决定了公司在清算后资产如何分配。据统计，优先清算权条款在风险投资协议中总体出现的概率高达93.0%。对于投资方来说，事先设定好清算条款，不仅是对投资成本回收的一个保障，也是对被投资公司原始股东的一个限制。比如：投资方投资了500万，占股25%，一个月后，被投资公司股东决定解散公司，公司净资产为1000万。按照股权比例，投资方可以拿走250万，而被投资公司股东却可以轻易的取得750万。上述情况，如果有优先清算权，约定清算事件发生时，被投资公司原始股东必须先按照投资款的1—2倍给予投资方回报，再对剩余清算资产进行分配，此时，投资方可以先从1000万中拿走500万的投资款，双方再对剩余500万的资产进行分配。由此来看，优先清算权作为投资方保证其投资利益最核心的条款之一，是不希望被投资企业发生，但又不得不保留的权利。
二、“优先清算权”的定义
“优先清算权”是指投资人在被投资公司发生清算事件时，具有的优先于其他股东获得分配清算资产的权利，通俗点来说，就是投资方可以优先把钱拿回来。
三、条款解读
（一）何为“清算事件”：
1.公司不干了：解散、破产等；
2.公司出售、转让全部或核心资产；
3.股权转让导致公司50%以上的股权属于创始人和投资人以外的第三人。
（二）“优先清算权”的类型
1.无参与权型优先清算权
投资方仅要求获得约定的优先清算额，不参与剩余清算资产的分配，即投资方要么获得优先清算额，要么按照股权比例分配可清算资产。此种类型相对简单，对被投资公司原始股东而言相对有利。
常见表述
当公司发生清算事件时，投资方有权优先从可分配款项中获得投资额X倍（一般为1—2倍）的款项，剩余清算资产由其他股东根据股权比例进行分配。
此时，当公司退出价值低于优先清算额时，投资方拿走全部清算资金。当公司退出价值按投资方比例分配的数额高于优先清算额时，投资方一般会放弃行使优先权，跟其他股东一起按股权比例进行分配。
2.完全参与型优先清算权
投资方在获得优先清算额（投资款或相应的回报）后，还可以按照股权比例参与剩余清算资金的分配。
常见表述
当公司发生清算事件时，投资方有权优先从可分配款项中获得投资额X倍（一般为1—2倍）的款项，剩余清算资产根据股权比例分配给所有股东。
3.附上限参与分配型优先清算权
投资方在获得优先清算额（投资款或相应的回报）后，还可以参与分配剩余清算资产，直到获得的总回报收益达到约定的上限。
常见表述
当公司发生清算事件时，投资方有权优先从可分配款项中获得投资额X倍（一般为1—2倍）的款项，再根据股权比例参与剩余清算资产的分配，但当投资方获得的总回报（包括优先清算额）达到其原始投资额的X倍（一般为2—3倍），将停止参与分配。
此种情况下，如果公司退出价值在优先清算额和根据股权比例可分配数额之间时，投资方可以先拿走优先清算额，然后再根据股权比例参与剩余清算资产的分配。该种分配方法比较适中，在双方上限倍数约定一致的情况下，较多被接受采用。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍
（三）后续融资的“优先清算权”约定
公司早期融资时的优先清算权条款比较容易理解，随着公司发展，后续的股权融资将会引起投资方优先清算权的数量和结构上的变化，清算优先权也会变得更为复杂，其处理方式通常有两种：
1.层叠优先权：后轮投资者的优先清算权先于前轮投资者，即公司清算时，后轮投资者先得到回报，前轮投资者再获得回报；
2.混合优先权（等比例权益）：后轮和前轮投资者没有先后之分，按照双方投资资本的相对比例分配回报，同时获得。
（四）我国《公司法》是否允许“优先清算权”的存在？
依据《公司法》规定，公司清算时，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。而在《民法总则》中则规定，法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。据此，法人章程或者法人权力机构可以依据具体情况改变法人剩余财产的分配顺序，这就为股权投资协议中清算优先权的设计提供了合法性空间。
四、实践运用与启示
对于投资者而言：
1.在早期的融资中，可采用无参与权的简单优先清算权条款，防止后期融资后股权比例降低，参与分配的利益比例也会变少；
2.争取多倍数的优先清算权，如果有可能的话，还可附带无上限的参与分配权；
3.需在投资协议中明确优先清算权的类型、倍数、有无参与权等权益条款；
4.可约定被投资公司可分配利润较低或出现亏损时，被投资公司股东对公司的优先清算支付承担连带责任。
对于被投资公司而言：
1.签订投资协议时，应仔细辨别优先清算权的触发条件，即哪些属于约定的清算事件；
2.争取低倍数的优先清算权，如果有可能，最好能让投资方放弃参与分配权的条款；
3.如果约定了附上限参与分配优先清算权，应注意对“上限”的约定，必须明确在投资协议中，并保证其准确无异议。
参考文献：
1.布拉德·菲尔德，杰森·门德尔松 著：《风险投资交易：条款清单全揭秘》，机械工业出版社 第2版；
2.刘乃进 著：《私募股权基金筹备、运营与管理：法律实务与操作细节》，法律出版社 第1版。