浅析仲裁庭对仲裁条款前置协商程序不被遵从时的处理和应对——从香港高等法院一宗案例谈起

前言
2021年5月24日，香港高等法院原讼法庭在C诉D[2021] HKCFI1474一案中就仲裁条款前置协商程序的效力以及是否因为缔约方未能满足条款中的前置协商程序而导致仲裁庭丧失管辖权进而导致仲裁裁决可被撤销进行了裁决。
本文将介绍仲裁条款前置协商程序的效力、当其不被遵从后当事人借此挑战仲裁裁决时法院的态度、对仲裁庭处理此类问题的建议以及法律执业者日后在草拟同类条款时的注意事项。
背景
2011年12月15日，C公司(原告)与D公司(被告)签订了一份卫星开发和建造的合作协议。合作协议第14条标题为准据法和争议解决，原文规定如下：
“14.1准据法。本协议受香港法律管辖，并据此诠释，不适用任何冲突法原则。
14.2争议解决。双方同意，如果双方因本协议或与本协议有关或因本协议的违约、解释或有效性而引起的任何争论、争议或索赔，双方应真诚地通过协商迅速尝试解决该等争议。任何一方可以书面通知另一方，将争议提交双方的首席执行官解决。首席执行官(或其授权代表)应在书面要求提出之日起十(10)个工作日内，在双方均可接受的时间和地点会面，此后，只要他们合理地认为有必要，尝试通过协商解决争议。
14.3仲裁。如果任何争议不能在一方书面要求谈判之日起六十(60)个工作日内或双方同意的期限内友好解决，则该争议应由任何一方提交香港国际仲裁中心(“HKIAC”)根据仲裁通知时有效的“联合国贸易法委员会仲裁规则”(“仲裁规则”)在香港最终解决。
(a)仲裁员人数为3名。各方应委任一名仲裁员以及仲裁员随后应委任第三名仲裁员，该名仲裁员应成为首席仲裁员。
(b)仲裁程序应按照英语来进行。仲裁员应严格根据第14.1所规定的准据法来判决任何该争议。对根据本条作出的任何仲裁裁决，可在任何有司法管辖权的法院登记，或可向该法院申请司法接受该裁决及发出强制执行令，视属何情况而定。
…
(e)任何仲裁庭颁发的裁决对争议的各方是终局和有效的。在相关法律允许的情况下，双方同意放弃任何针对仲裁裁决的上诉权。”
2018年12月24日，D公司的首席运营官发出一封信函给与C公司的董事会主席，并抄送了C公司的其他董事。C公司的首席运营官同时也从董事会主席处收到了一份该信的副本。信中D公司的首席运营官声称C公司有重大违约以及D公司在必要的情况下有意向根据第14.2条将争议提交给高级管理团队处理。然而，D公司并无进一步处理此事以及C公司也并无将争议提交其首席运营官处理。
2019年4月18日，D公司根据合作协议第14.3条将争议提交仲裁。作为回应，C公司认为在缺乏根据第14.2条和第14.3条进行友好协商的前提下仲裁庭并无管辖权。与此同时，双方的首席运营官已经在2019年6月在新加坡进行了一场无损权益的协商。
仲裁庭随即根据仲裁条款组成，并在2020年1月2日和3日期间在香港进行了聆讯。2020年4月21日仲裁庭颁布了裁决。仲裁庭认为，第14.2条的第一段强制要求双方尝试真诚地协商解决任何争议，但是将争议提交给与双方的首席运营官实属可选项而已。同时，仲裁庭裁决第14.3条争议如在60个工作日内无法被解决的前置协商条件和第14.2条的第一段关于请求协商的前置协商条件均已被2018年12月24日的信函所符合。仲裁庭因此解决C公司的反对，进一步认为C公司已经违反了协议第4.7条并必须支付一笔将会被评定的数额的赔偿。
2020年5月21日，C公司正式向香港高等法院原讼法庭提起诉讼，申请根据《仲裁条例》(香港法例第609章)第81条以仲裁庭缺乏管辖权为由，申请撤销该仲裁裁决。
争议点
香港高等法院原讼法庭在审视案情后认为，双方的争议点如下：
1.D公司是否符合合作协议争议解决条款中的前置协商程序是一个申索可否受理的问题(a question of the admissibility of the claim)，还是一个仲裁庭的管辖权问题，以及该问题是否为仲裁条例第81条所管辖的范围？
2.当上述问题被回答后，就合作协议进行适当解释时仲裁的前置条件是什么？以及D公司2018年12月24日发出的信函是否满足该前置条件？
判决
香港高等法院原讼法庭在审视一系列仲裁的典籍
如Mills的OxfordHandbook on International Arbitration (OUP 2018)，Born的InternationalCommercial Arbitration (3rded 2021), Paulsson的GlobalReflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution(ICC Publishing, 2005), Merkin and Flannery on the Arbitration Act1996 (6thed 2019)，英国特许仲裁员协会的InternationalArbitration Practice Guideline on JurisdictionalChallenges；以及美国最高法院在BGGroup plc v Republic of Argentina134 S Ct 1198 (2014)所确立的原则；新加坡上诉法院在BBA& Others v BAZ[2020] SGCA 53一案所确立的原则；以及最新英国高等法院在TheRepublic of Sierra Leone v SL Mining Ltd[2021] EWHC 286(Comm)一案所确立的原则后认为国际仲裁届和主权国家法院主流认为无遵守仲裁前置的程序条件，比如要求双方进行事先协商，属于一个申索可否受理的问题(aquestion of the admissibility of theclaim)，而不是仲裁庭的管辖权问题。C公司关于撤销仲裁的申请被驳回。
在TheRepublic of Sierra Leone v SL Mining Ltd[2021] EWHC 286 (Comm)一案中
英国高等法院认为必须将在仲裁庭席前对一项申索可否受理的挑战(可否受理,admissibility)和仲裁庭是否有管辖权对一项申索进行聆讯的挑战(管辖权,jurisdiction)进行区分。新加坡上诉法院在BBA& Others v BAZ[2020] SGCA53一案中对两者的解释为，管辖权(Jurisdiction)异议属于仲裁庭是否有权审理此案，而可否受理(Admissibility)属于仲裁庭是否适合去审理此案。
在PAOTatneft v Ukraine[2018] 1 WLR5947一案中
英国高等法院认为“管辖权问题(jurisdiction)涉及仲裁庭是否有权根据争议的是非曲直行使法官的权力；可否受理问题(admissibility)涉及仲裁庭是否会对提交给它的申索行使这一权力。”
给仲裁庭的建议
香港高等法院原讼法庭认为仲裁前置协商程序的问题属于可否受理(Admissibility)的问题并非表示仲裁条款中的前置协商程序不重要。重要的是仲裁庭对此类问题有管辖权以及可用他们认为适合的方案来处理此类问题。当仲裁条款中的前置协商程序没有被遵从的时候，仲裁庭可以命令仲裁程序全部或部分搁置，以让双方有机会来遵从仲裁条款中的前置协商程序，同时施加讼费惩罚不配合的一方，或甚至以不可受理为由断然驳回当事人的仲裁请求。这种做法有相当大的好处，因为这些条款的运作可能很复杂，由当事各方商定机制选择的仲裁庭通常会很好地考虑和决定需要做什么，同时考虑到商业现实和实际情况。
当仲裁庭在实际遇到此类问题时，在缺乏详细的成文法或司法案例指引的情况下，仲裁庭应回归仲裁的基本精神和初心。当事人意思自治是仲裁的基本精神之一，也是仲裁得到广泛认可的重要基石。《中华人民共和国仲裁法》(“《仲裁法》”)第一条以及《仲裁条例》(香港法例第609章)第3条从成文法的角度阐明了仲裁的重要精神。
《仲裁法》第一条规定“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法”。
《仲裁条例》(香港法例第609章)第3条标题为“本条例的目的及原则”，规定如下：
“(1)本条例的目的，是促进在省却非必要开支的情况下，藉仲裁而公平及迅速地解决争议。
(2)本条例建基于以下原则——
(a)除须奉行为公众利益而属必要的保障措施外，争议各方应有协议应该如何解决争议的自由；及
(b)法院应只在本条例明文规定的情况下，才干预争议的仲裁。”
仲裁庭除了尊重当事人意思自治之外，也要考虑仲裁的初衷是为了公平及迅速解决当事人之间的纠纷。在这个精神的指引下，仲裁庭的合适做法应该是在审视完案情后，如确认任何一方确实并无遵从前置协商程序的，应颁令暂时搁置仲裁程序，等待双方均履行完毕前置协商程序。如各方当事人在履行前置协商程序中达成和解的，正常情况下，取决于仲裁所依据的准据法，比如根据《仲裁条例》第66(1)条和《贸法委示范法》第30(1)条，仲裁庭应当终止仲裁程序，经各方当事人提出请求而仲裁庭又无异议的，还应当按和解的条件以及仲裁裁决的形式记录和解。记录和解条件的裁决与根据案情做出的其他任何裁决具有相等的地位和效力。即便是各方最终达成和解并书面签订和解协议而无要求仲裁庭以裁决形式发布和解的条件，该和解协议在申请强制执行时也会根据《仲裁条例》第66(2)条和《贸法委示范法》第30(2)条被视为仲裁裁决。如各方当事人在履行完毕前置协商程序后并无法达成和解，则仲裁庭应在确认当事人已经遵从了前置协商程序后重启仲裁程序。如任何一方当事人故意不遵从前置协商程序，仲裁庭可根据《仲裁条例》第74条施加讼费惩罚以惩罚不配合的任何一方。
给法律执业者的建议
本案中，原告方的资深大律师的一段如下陈词被法院接纳：
“…尊重当事各方的自主权：如上所述，他们没有被阻止同意仲裁前置程序要求应由仲裁庭管辖，但这种协议需要明确和毫不含糊的措辞。Born在国际商事仲裁中举了一个例子，在第999页，仲裁协议规定它不生效以及任何仲裁庭都没有任何权力或管辖权，直到指定的仲裁前置程序要求得到满足。”
同时，香港高等法院原讼法庭也注意到D公司作为被告方自始至终并无质疑仲裁条款中前置协商程序前置和解条款的可执行性和有效性。
因此，对法律执业者而已而言，当此类问题发生时，为避免仲裁庭可能的讼费惩罚和节省非必要的开支和时间，最专业的做法是建议当事人遵从前置协商程序，并积极地协助客户开展和参与协商。
同时，为了避免此类问题发生，建议在草拟仲裁条款时应尽量采用严谨的做法，比如加入相关的字眼：“如本仲裁条款所约定的任何仲裁前置程序的要求因任何原因没有得到满足，则本仲裁条款将不会生效，仲裁庭也将因此没有任何权力和管辖权，直至任何仲裁前置程序的要求均得到满足”。