关于投资并购法律风险参考专刊：反垄断及经营者集中申报的法律风险及风险防控

一、反垄断及经营者集中申报概述
国务院机构改革后，国家市场监督管理总局成为我国统一的反垄断执法机构。2019年，根据国家市场监管总局有关负责人在年底召开的全国市场监管工作会议上的介绍，我国反垄断执法机构查处各类垄断行为案件38起，审结经营者集中案件432起，我国各级法院共审结反垄断民事诉讼案件41起。
根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）的规定，垄断行为包括三种，即经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
经营者集中行为也包括三种，即经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。因此，公司应当诚实守信，公平竞争，避免从事法律法规所禁止的垄断行为。
二、达成垄断协议的法律风险及风险防控
对于垄断协议，《反垄断法》遵循“原则上禁止，有条件豁免”的认定原则。根据《反垄断法》第十三条、十四条的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，包括固定价格、限制产量、分割市场等。垄断协议包括两种：
（一）横向垄断协议，即位于供应链同一环节的具有竞争关系的两个或两个以上经营者之间达成的垄断协议；
（二）纵向垄断协议，即经营者与位于供应链上不同的环节且不存在竞争关系的交易相对人之间达成的垄断协议。
需关注的是，并非经营者之间或经营者与其交易相对人之间达成的所有协议、决定或者其他协同行为都构成垄断协议，必须满足排除、限制竞争的条件才构成。此外，根据《经营者反垄断合规指南》，因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任。
根据《反垄断法》第四十六条、五十条及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十条的规定，经营者违规定达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
针对上述法律风险，建议公司：
（一）在开展具体经营事项过程中，可以依据《反垄断法》、《禁止垄断协议暂行规定》对是否构成垄断协议、垄断协议作出评估、判断。公司在实践中需特别关注可能对于相关市场的有序竞争产生限制、排除作用的条款和协议，规避反垄断合规风险。
（二）因涉嫌达成垄断协议被反垄断执法机构调查或诉讼过程中，可以以其垄断协议符合豁免条件为由提出抗辩，但需要对所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，且能够使消费者分享由此产生的利益承担举证责任。
（三）在执法机构未掌握足够违法证据前，公司可尝试通过提交书面承诺，并在执法机构认可的期限内采取有效措施进行整改、消除违法后果，以期申请中止调查。申请中止调查可一定程度上避免执法机构继续对公司进大规模的执法或调查，并可争取不受处罚，降低对企业运营的影响和成本。
（四）对于执法机构掌握充分违法证据的情形，主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，有利于酌情减轻或者免除处罚。
参考江苏省工商行政管理局查处连云港市混凝土委员会及预拌混凝土企业案件，在全部18个被调查的预拌混凝土企业中，只有5个企业被处以没收违法所得、罚款的行政处罚，其他参与签订垄断协议的预拌混凝土企业，鉴于其能积极配合案件调查工作，及时终止违法行为，仅责令其停止违法行为。因此，积极配合案件调查工作，主动报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，及时终止违法行为有利于酌情减轻或者免除处罚。
三、滥用市场支配地位的法律风险及风险防控
具有市场支配地位并不等同于滥用市场支配地位。《反垄断法》第十七条列举了垄断价格、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、歧视行为共六种具体的滥用市场支配地位的行为，并且设置了兜底条款。
根据《反垄断法》的相关规定，判断是否构成滥用市场地位主要考虑是否满足以下三项必备要件：
（一）具有市场支配地位；
（二）有排除、限制竞争的行为；
（三）缺乏正当理由。
根据《反垄断法》第四十七、五十条及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第三十七条的规定，经营者违反规定滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
针对上述法律风险，为避免被推定或认定具有市场支配地位，建议公司：
（一） 在对外宣传以及内部文件、报告中不要过分夸大自身的市场份额，以免在未来的调查中被作为认定具有市场支配地位的证据；
（二） 即使在实践中将经营产品或服务细分为很多小类别，在界定相关市场时仍然要寻求法律意见，而不能直接凭借业务经验予以认定。
如果公司因垄断行为被调查，公司可通过承诺采取及时措施消除涉嫌垄断行为的后果的方式达到中止调查的效果。在承诺履行完毕和调查终止之前，执法机构有权在特定情况下重启反垄断调查，因此公司应积极履行相关承诺。
参考国家工商行政管理总局对利乐集团（简称利乐）滥用市场支配地位行政处罚案件，对于利乐在中国大陆设备市场、技术服务市场、包材市场的支配地位认定主要考虑以下四个方面的事实：
（一）利乐的市场份额以及市场竞争状况，包括利乐通过销售利润、盈利能力等方面体现出来的市场竞争优势；
（二）利乐的市场控制能力，包括对价格、折扣和其他交易条件的控制能力；
（三）其他经营者（特别是用户）对利乐的依赖程度；以及
（四）其他经营者进入相关市场的难易程度。
四、违反规定实施经营者集中的法律风险及风险防控
根据《反垄断法》第二十条、二十一条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条、三条、《经营者反垄断合规指南》第十三条的规定，经营者集中包括以下三种类型：（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准之一，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
需关注的是，根据《反垄断法》第二十二条的规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
此外，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，经营者集中未达到申报标准的，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
综合上述，违反规定实施经营者集中的行为包括：
（一）达到申报标准而未申报；
（二）未达到申报标准而未申报；
（三）未遵守反垄断执法机构决定而进行集中。
其中，未达到申报标准而未申报应同时符合下列条件：未达到申报标准但被反垄断执法机构要求进行申报的，未进行申报，且已经实施集中，反垄断执法机构认为该集中可能具有排除、限制竞争效果。
根据《反垄断法》第四十八条、五十条规定，经营者违反规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
在实践中，一旦因违反规定实施集中的而被调查，其调查程序并不同于正常的申报审查过程，整个调查工作持续时间较长，通常远超过正常申报所需要的时间，交割时间可能延后数月甚至数年，得不偿失，且对公司后续资本运作影响巨大。
针对上述法律风险，建议公司：
（一）在较低股权收购比例的情形下，不可仅因为股权比例较低，就判断不存在控制权变化。尤其是当交易涉及共同控制因素，或是有较为复杂的交易安排时，建议交易方进行个案分析并谨慎地做出决定。在虽未达申报标准却有可能引发反垄断执法机构关注的情况下，应考虑及时和反垄断执法机构进行沟通，尽量降低事后进行调查处理所带来的风险。
（二）拟通过多个关联步骤取得股权或者资产，或者通过协议方式取得对其他经营者的控制权的，在设计交易步骤和时间安排时，应当尽早考虑经营者集中申报事宜，以降低交易的合规风险。需注意，分步骤交易的首次交易未取得控制权不能成为合理抗辩理由。对于分步骤交易，如果各步骤在实施之初即已通过整体协议、框架协议或多个协议的方式初步确定，各步骤之间联系较为紧密、各步骤的开展时间间隔较短、具有一致的交易目的、最终由同一经营者（及关联方）取得控制权，将有较大可能被反垄断执法机构认定为一项经营者集中，进而需要在第一步骤实施前即就交易之整体进行申报。因此，在交易整体框架基本确定后，应尽早准备和递交申报，待申报获批后才可以开始实施第一步骤。
参考韩国奥瑟亚收购德山马来西亚100%股权案件和美年大健康收购慈铭体检股权案件，对于存在多个关联步骤的交易，交易方应当在实施第一步骤之前即向反垄断执法机构提起经营者集中申报并取得批准，否则都将被认定为应报未报案件因而面临处罚。
参考西藏德锦收购汇通能源股权案件和安博凯收购思妍丽股权案件，取得控制权不仅包括收购其他经营者全部或者大部分股权，还取决于其他因素。在较低股权收购比例的情形下，不可仅因为股权比例较低，就判断不存在控制权变化，还需考虑交易安排等。