公司章程约定股权转让限制条款的效力审查（下）

评析
2020年1月1日，外商投资法和《外商投资法实施条例》施行，中外合资经营企业法及《中外合资经营企业法实施条例》相应废止。外商投资法规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用公司法等法律的规定。《外商投资法实施条例》进一步规定外商投资法施行前依照中外合资经营企业法设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照公司法的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
从上述法律规定来看，中外合资企业虽然存在一定的特殊性，但也应符合公司法的相关规定，不得与公司法的规定相违背。本案争议主要在于：依照中外合资经营企业法成立的中外合资企业在公司章程中规定股东对外转让股权需董事会董事一致同意，是否违反了公司法的规定？如何理解跟随出售权？公司法虽然规定公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制，但是限制不等于禁止，限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定。如果造成事实上的股权转让不能，则应认为公司章程的规定不适用。
01：公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让，违反了公司法的强制性规定
“公司章程是公司设立时必须提交的文件。同时，公司章程也是公司在日常行为过程中需要遵守的基本准则，是公司行为的依据。”公司章程是在法律规定的范围内，由全体股东的意思表示而形成的决议，是公司对内管理的依据，是公司赖以实现公司自治的自治规则。因此，公司法中多处条文均规定了“公司章程另有规定的，从其规定。”公司法第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从该条规定来看，公司章程作为股东意志的集合，可以对股权转让作出比一般性规定更为严格的限制性约定，但公司章程不得与公司法的强制性规范及公司法的基本精神、原则相冲突。“基于民商法一般原理，公司章程的此类条款不得违反强制性法律规范，同时还应受到社会公共利益、诚实信用、公序良俗、平等公平等一般性法律原则的限制，以实现股东之间的利益平衡，防止股东滥用章程自治权利。”最高法院在第96号指导案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中确定如下裁判要点：“国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。”从该指导案例的裁判要点来看，判断公司章程对股权转让作出另外规定是否有效，应审查该另外规定是否违反公司法的强制性规定。不违反则有效，反之则无效。就本案而言，即审查上海新证财经公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否违反了公司法的强制性规定。
首先，在有限责任公司中，由于各股东往往是基于相互信任才出资设立公司，股东更替意味着原有信任关系断裂和新信任关系建立，如果不能恰当处理股权转让问题，将会影响到公司未来的正常经营。因此，公司法赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利，亦即公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制。但是限制不等于禁止，限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定。股东享有的股权是一种财产性权利，任何财产权皆具有处分权能，公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质。如果公司章程通过其他条件和程序的设置，实际造成股东股权转让极度困难或根本不可能，则因违反公司法的规定而无效。本案B公司的公司章程约定股东转让股权必须经董事会一致同意方能转让，该约定明显比公司法规定的经其他股东过半数同意苛刻。同时，在董事反对股权转让时，B公司的公司章程未约定转让股东的救济程序，使转让股东的股权转让目的落空，实质上无法通过转让股权退出公司经营，显然有违公司法的规定。
其次，B公司是依法成立于2010年的中外合资企业，设立和经营既要符合我国法律对中外合资经营企业的特殊规定，也要符合我国公司法的一般规定和基本精神。B公司设立时所依据的中外合资经营企业法和《中外合资经营企业法实施条例》虽然规定董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题，但同时也明确了需由董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项范围。1983年颁布施行的《中外合资经营企业法实施条例》规定需由董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项包括：
（一）合营企业章程的修改；
（二）合营企业的中止、解散；
（三）合营企业注册资本的增加、转让；
（四）合营企业与其他经济组织的合并。
其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。
1987年修订的《中外合资经营企业法实施条例》沿袭了该规定，但2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》对上述第（三）项进行了修改，将“合营企业注册资本的增加、转让”修订为“合营企业注册资本的增加、减少”，将注册资本的转让排除在需要董事一致通过的事项之外。
2014年修订的《中外合资经营企业法实施条例》未对该条进行修改。B公司成立于2010年，公司章程对董事会决议事项的规定理应符合当时的《中外合资经营企业法实施条例》的规定，不再将股权转让纳入需董事一致同意方可作出决议的事项范围。
2020年1月1日，外商投资法和《外商投资法实施条例》施行，中外合资经营企业法及《中外合资经营企业法实施条例》相应废止。外商投资法规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用公司法等法律的规定。《外商投资法实施条例》进一步规定外商投资法施行前依照中外合资经营企业法设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照公司法的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。从上述法律规定来看，中外合资企业虽然存在一定的特殊性，但也应符合公司法的相关规定，不得与公司法的规定相违背。
最后，根据B公司的公司章程约定，B公司的董事会由7名董事组成，其中2名由D公司任命，1名由A公司任命，3名由E公司任命，另外1名由三方共同任命。董事虽然根据法律规定和公司章程的约定履行职责，但从董事的任命过程来看，各董事在履职过程中体现的是各股东的意志。本案中，D公司在同意A公司将股权转让给C公司，并书面承诺放弃优先购买权和出售跟随权后，又通过自己选任的两名董事在董事会会议中不同意关于公司外资股东变更后续工作相关议案，引发本案诉争，显然有违诚信。
02：公司章程约定的股东跟随出售权可参照优先购买权处理
有限责任公司兼具资合性与人合性的特征，因此有限责任公司的股东对外转让股权并非完全自由的行为。“因股东向与股东无关的第三人转让出资将直接影响到有限责任公司股东间的信任及其良好关系, 因此各国公司立法对此均有限制。”世界各国立法对有限责任公司股权对外转让的限制主要从公司或股东的同意权和优先购买权着手，大致可以分为“仅规定同意权，不规定优先购买权”“仅规定优先购买权，不规定同意权”“既规定同意权， 又规定优先购买权”“授权公司章程规定或协议约定同意权、 优先购买权或其他限制”等几种类型。我国公司法既规定其他股东享有同意权和优先购买权，又规定公司章程可以对股权转让作出其他规定。我国法律并未明确规定股东的出售跟随权或者共同出售权，亦即出售跟随权并非法律规定的股东权利，但共同出售权作为一种创新性的商业模式，越来越多地出现在股权投资领域。“在投资人与公司大股东签订协议时，可以约定共同出售权（Co-sale Rights）即自动跟随控股股东出售股权的权利；也可以约定拖带权（Drag-along Right）即投资人要求控股股东以同样的价格和条件与自己一起向第三方转让股份的权利，客观上达到了通过债的功能行使投票权的效果。”在公司股东因转让股权而发生变动时，如果说股权优先购买权是为了保障其他股东能以优先权购买的形式维护公司的稳定性，那么共同出售权则是为了保障其他股东能够以合理、便捷的方式退出公司。
从行权效果来看，共同出售权对于保护小股东权利至关重要。比如公司的其他大股东欲对外转让股权退出公司，或者引入其他外部股东时，如果小股东不愿意该外部股东进入公司，但其又无资力行使优先购买权购买大股东的股权，则可以要求行使共同出售权将自己的股权一并转让，从而达到退出公司的目的。共同出售权是公司的股东在遇到因股权转让导致股东更替时，基于公司经营和自身利益的考虑而作出的股权处分安排，是全体股东协商一致达成的约定，并未违反公司法的强制性规定，理应予以尊重。
本案中B公司的公司章程将出售跟随权定义为在权利行使期内，如果非转让股东不同意转让方的股权转让，且明确书面表示不接受计划受让方作为拟转让股权的受让方和合资合同的继受者，则非转让股东可以选择向转让方股东或者计划受让方发出附随要约，要求后者应按优惠程度不低于股权转让条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权。如果转让股东或计划受让方明确拒绝，或者非转让股东发出上述附随要约后90日内，各方和计划受让方仍无法就拟议转让及附随要约达成一致意见的，则转让股东不得向计划受让方转让其所持有的任何公司股权。从前述约定来看，公司股东在遇到其他股东转让股权时，该股东可以选择以同样的转让条件将股权转让给其他股东或者计划受让股权的新股东。A公司在股权转让协议中明确了转让股权的数量、股权转让价格、受让方价格的支付方式等关键条款，在C公司承继F公司的权利义务后亦告知了D公司，该事实在D公司出具的承诺函中可以得到佐证。D公司在承诺放弃行使优先购买权和出售跟随权以后，又以出售跟随权受侵害为由不同意A公司转让股权，显然与事实不符，其提出的出售跟随权受侵害的理由不能成立。