证券领域的民事赔偿优先原则

此次处罚法修改的一个重大体制性创新，就是将民事退赔作为执行没收违法所得的例外，从而为证券法中长期处于休眠状态的民事赔偿优先原则的落地，打通了一个至关重要的制度堵点。
新证券法第220条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任”，这一规定被称为民事赔偿优先原则（证券投资基金法第151条也有相似的规定）。这一原则由来已久，早在1999年证券法第207条就已经予以规定，只是新证券法修改时对表述略作调整。这一原则也非证券法所独有，早在1979年的刑法第56条中就已经有所体现，在民法典中也有原则性的规定，在公司法、食品安全法、产品质量法等诸多特别法中也有类似的制度安排。但是，这一原则几乎在各个管理领域都处于休眠的状态，而在证券领域将罚没款优先用于赔付投资者的呼声则最为强烈。
在美国，2002年的塞班斯法案明确了公平基金(fair fund)制度，SEC可以将收缴的违法所得（disgorgements）、民事罚金(civil penalty)成立公平基金，用于赔偿适格投资者。这一制度被认为能够对投资者的损失提供最直接的救济，而成为美国投资者保护制度中的一大亮点。正因如此，国内证券法学界和实务界也一直呼吁激活证券法中的民事赔偿优先制度，探索类似于美国公平基金的投资者快速赔偿机制。
但是，民事赔偿优先原则在实践中长期难以落地，与罚没款“收支两条线”的财政管理制度有重要关系。所谓“收支两条线”，是指执法机关的罚没收入按财政部门规定全额上缴国库或预算外资金财政专户，而支出则按财政部门批准的计划统筹安排。按照“收支两条线”的原则，罚没款一旦上缴国库，除非符合法定的退库条件，否则不能再原路返还。原处罚法第74条规定，“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返没收非法财物的拍卖的款项”，该规定即是这一制度的体现，这也直接导致民事赔偿优先原则不具有可操作性。
新处罚法第28条第2款、第74条第3款中将“依法应当退赔”、“依法应当退还、退赔”作为了没收违法所得或禁止财政部门返还罚没款的例外情形，意味着如果违法所得依法需要用于民事退赔的，可以不予没收或没收后可以由财政部门予以返还给执法机关。这一修改虽然寥寥数字，却是对“收支两条线”财政制度的重大突破，充分体现了处罚法的修法者推动民事赔偿优先原则落地的决心。不过，处罚法只是规定违法所得可以基于退赔的需要而不予没收，并未正面规定罚款也可以基于退赔不予缴纳，但在第74条中确实将依法退赔作为返还罚款、违法所得及非法财物拍卖款项共同的除外情形，罚款能否享受这一绿色通道似乎还需要进一步明确。
虽然处罚法修改为民事赔偿优先提供了制度上的可能性，但这一原则要真正落地，恐怕还需要继续解决几个问题：
第一，“依法应当退赔”的认定标准是首当其冲需要解决的问题。由于证券违法所得的来源就是市场，因此几乎在所有涉及没收违法所得的案件中，都可能会涉及到是否要考虑退赔的问题。“依法应当退赔”是理解为只要法理上可能涉及民事赔偿责任即可，还是理解为具体案件中已经有了可以直接据以执行的民事退赔文书，不同的理解可能对后续制度设计产生重要影响。
第二，需要整套具体制度配套实施。处罚法的修改并没有涉及具体制度的设计和安排。违法所得是先用于民事赔偿后剩下的再由执法机关没收，还是先由执法没收上缴国库之后再返还用于民事赔偿？决定将违法所得用于民事赔偿的主体，是执法机关还是由违法行为人提出申请？考虑我国的执法体制和执法环境，如果像美国公平基金那样由执法机关来选择实施，证监会可能会面临非常大的决策压力；如果要求执法机关必须在处罚时考虑应赔必赔，又可能会产生相当沉重的执法负担。因此后续具体的制度设计恐怕还相当费思量。另外，由于牵涉财政制度的重大突破，因此财政方面关于罚没款的收缴、退库等制度也需要相应配套。
第三，民事赔偿优先还需要符合严格的适用条件。处罚法只是在制度上为民事优先赔偿提供了可能性，但是否应当优先赔偿，仍然需要“依法”，绝非任何案件都可以直接先“退赔”再“没收”。根据证券法第220条的规定，“违法行为人的财产不足以支付”是将罚没款优先用于民事赔偿的前提条件，这一条件非常重要，因为只有符合这一条件才能保障国家财政收入的安全。但这一条件也会增加具体案件中的制度的适用难度：究竟由谁以什么标准来判断违法行为人的财产是否足以支付？
第四，证券违法的民事责任体系也还有待完善。在证券执法当中需要没收违法所得的情形非常多，过去的民事赔偿优先更多的是考虑“赔”的情形，但如果按照新处罚法的规定，既要考虑“赔”还要考虑“退”，可能在很多证券公司、基金公司违法开展经营业务的案件中都会涉及民行衔接的问题。另外，证券交易中内幕交易、操纵市场等违法行为的民事赔偿责任，相应的法理问题并没有完全解决。因此，民事赔偿优先原则能否真正落地，也有待民事赔偿责任体系的进一步完善。
一种较为可能的操作方式，可能是采取民事诉讼或仲裁程序先行的思路。执法机关在作出处罚后，仍然按照既定的行政程序没收违法所得并上缴国库。民事诉讼或者仲裁程序已经对民事赔偿作出生效法律文书后，如果违法行为人认为自己符合“其财产不足以支付”的法定条件，可以通过执法机关再向财政部门提出退库申请。不过，如何判断违法行为“财产不足以支付”，仍然是执法机关需要慎重判断的问题。
处罚法为违法所得优先用于民事赔偿提供了重要的法律支持，对于证券投资者保护无疑具有重大的积极意义。接下来任务将是如何进一步完善和健全相关具体制度，让处罚法的良法美意能够真正得以实现。