公司法修订草案对上市公司治理结构的影响

2021年12月24日，全国人大常委会发布《公司法（修订草案）》（以下简称《修订草案》），对现行《公司法》实质新增和修改高达70余条。多数条款涉及公司治理结构，对上市公司治理带来变革性影响。本文围绕“公司治理的自治性”“董事的功能区分”“确定董事勤勉义务的范围”以及“公司治理新角色——职工董事”四个方面，总结分析《修订草案》对上市公司治理结构的影响及折射出的“三会一层”分权结构转为董事会中心的立法趋势。在此基础上，讨论公司治理纠纷的可仲裁性。商事仲裁是国际通行的纠纷解决方式，具有专业、灵活、可协商、保密等优势，是解决公司治理纠纷的常见方式，在促进国际经济交往方面发挥着重要作用。本轮公司法修订涉及多处法律规定的实体性变更，将会对未来公司纠纷的仲裁裁决产生重大影响。作者董方是广州仲裁委员会公司专委召集人，未来一段时间内将持续推出系列评论解读《修订草案》。
01 尊重公司治理的自治性：监督机构的可选择性
股份公司的监督机构可选择性是本次《修订草案》的一大亮点，第一百二十五条规定，股份公司可以按照公司章程的规定在董事会内设置审计委员会，审计委员会过半数成员为非执行董事，则可以不设监事会。针对上市公司作为股份公司中的主要形式，董事会有权内设审计委员会替代监事会，将会对公司治理结构产生重大影响。
董事会内设置审计委员会的意义，在于引入审计委员会对董事会的“纵向监督”，改变监事会与董事会的“平行监督”。现行公司法体系下的董事会与监事会的关系属于“平行监督”，即股东会同时选任董事与监事组成平行关系的董事会和监事会，监事会负责监督董事会。然而，相比德国监事会选任和解聘董事以及决定董事薪酬，我国监事会失去“事权”与“财权”，无法起到有效监督的效果。不仅如此，现行《公司法》内的监事会缺乏信息渠道了解并知晓公司经营状况，也是阻碍其实现监督功能的重要原因。《修订草案》虽然增设董事会向监事会的报告义务，缓解了因信息差异引发的监督失效，但未改变“平行监督”的监事会地位，也未明确董事会报告义务履行的频率与内容，因此难以期待监事会监督功能的有效实现。
在此背景下，《修订草案》将审计委员会纳入董事会范畴之内，改变了平行监督模式，避免了过去监事会制度的尴尬地位。不仅如此，非执行董事的比例限制进一步反映出《修订草案》对审计委员会的独立性要求。在监督范围上《修订草案》着重体现了其对财务、会计进行监督的职能。虽不如监事会职能规定的详细具体，但允许公司章程自治的规定，保留了发展的空间。同时，对于上市公司而言，《上市规则》中明确规定了“审计委员会的召集人应当为会计专业人士”，这也让审计委员会相比于监事会具有更高的专业资质。通过设立专业高效的审计委员会以取代监事会，有助于上市公司赢取市场上较小投资者的青睐，缓解过去小股东对于董事会难以受到监督的疑虑。
值得注意的是，从制度惯性而言，未修订《上市公司章程指引》之前监事会在上市公司中仍然具有相当重要的角色。当然，审计委员会自身的优势无疑会对监事会形成巨大的冲击，究竟是其中一种模式最终占据主导还是长期保持双轨并行的局面，则要看现实中两种模式的运行情况与后续的相关法律法规修订。
02 董事的功能区分：执行董事与非执行董事
股份公司董事的功能区分是《修订草案》的另一大亮点，第一百二十四条规定，股份公司董事会可以按照公司章程的规定确定为执行董事和非执行董事。区别于现行《公司法》对“执行董事”的特定称谓（未设董事会的有限公司中董事的称谓），《修订草案》将董事会成员区分为执行董事与非执行董事，以董事的功能区分强调董事在内部分工上的不同。
非执行董事的概念产生于英美法系的一元制公司治理结构中的non-executive director。一元制公司治理结构中董事会承担监督功能。为了强化董事会的监督功能，非执行董事构成的董事会内设委员会，借助非执行董事客观、中立的优点来防止执行董事懈怠工作或者滥用权力以至于损害公司的利益，起到有效监督执行董事履职的效果。
虽然《修订草案》中未对董事的功能区分用意予以明确说明，但结合其在域外的制度经验以及审计委员会中非执行董事的占比应当超过半数的规定来看，立法者引入非执行董事的目的在于塑造审计委员会的独立性。独立的审计委员会是审计委员会有效发挥审计功能的前提，也是保障。面对上市公司屡禁不止的财务丑闻，审计委员会以及非执行董事的制度引进，进一步表明强化公司内控体系的立法决心。
遗憾的是，本次《修订草案》未对非执行董事的选任过程与资格要求作出更细致的规定，实践中可能会面临非执行董事实质上是由执行董事推荐的问题，影响监督职能的发挥，沦为形同虚设的存在。
03 确定董事勤勉义务的内涵与范围
《修订草案》将过去一直内涵不清晰的“勤勉义务”确定为“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，厘清了董事勤勉义务的具体指向，也为司法实践中适用经营判断原则提供了立法空间。
长期以来《公司法》对勤勉义务无明确的内涵定义，导致实践中法院在董事勤勉义务相关纠纷时拥有较大的自由裁量权。然而，司法裁量权增加了同案不同判的风险，进一步导致董事履职风险的提升。可以认为，过大的司法裁量权不利于董事积极追求公司利益最大化，反而倾向其作出保守的商业决策。风险与收益是成正比的。对于公司来讲，获取收益必然要承担相应的风险，一个过于保守的董事并不利于公司利益的最大化。
鉴于上述问题，《修订草案》以明确勤勉义务的内涵范围，有效限制了司法实践中法官自由裁量的范围，为董事在合理注意的范围内自由行使决策权提供了保护。同时《修订草案》还为法院在自由裁量的范围内中适用经营判断原则提供了依据，使得董事即便在决策造成公司损失的客观事实发生后，仍可以在法律允许范围内以正常商业决策作为自身的免责事由，进一步减少董事被事后追责的担忧。《修订草案》中明确勤勉义务的规范，是对公司自治权的尊重，限制了对市场情况并不熟悉的法官过多地影响公司的具体决策。裁量权的限制有助于董事在瞬息万变的市场中根据其经验与知识更加及时地做出收益与风险并存的决策，而无需过分担心事后可能产生的责任。虽然在具体案例中可能使得公司的利益得不到充分的保护，但是该修订内容有助于优化公司的治理模式、提升运营效率，为公司带来了更加长远的利益。
04 公司治理新角色——职工董事
引入职工董事是《修订草案》在优化公司治理结构中的另一大亮点。根据《修订草案》的规定，职工人数在三百人以上的公司，应当在董事会成员中设置职工代表。职工董事的引入回应了公司法中关于民主管理的要求，是我国社会主义制度的政治特色在公司治理结构中的体现。
针对上市公司而言，股权高度集中的背景下，大股东对公司控制力强，董事会的角色被局限于股东会的执行机关。但是对于股权相对较为分散的上市公司来说，很多股东只扮演出资人的角色，对公司日常经营一方面可能缺乏专业知识，另一方面也可能缺乏深入经营的意愿。这一背景下，把自身利益同公司利益密切相关并且具备相关知识与经验的职工加入董事会，有助于董事会做出更有利于公司发展的决策，符合公司与股东的长远利益。然而，强调经营者责任的大背景下，证券市场中上市公司董事面临的监管处罚也愈发严厉，因此当职工董事与其他董事承担相同的责任时，对职工而言董事职责可能变成一种负担与风险。
05 公司治理纠纷的可仲裁性
《修订草案》秉持经营自由与监督的平衡，推动了公司治理结构的发展与完善。但即便如此，公司治理出现纠纷亦在所难免，纠纷出现后除诉诸法院外，提交商事仲裁也是解决争议的常见选择。依据《仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”的规定，公司与股东、董事、监事相互之间的合同纠纷和财产权益纠纷，只要达成仲裁协议，均提交商事仲裁解决。
商事仲裁与诉讼相比，除公正高效外，还具有不公开、灵活、可协商等优势。仲裁员多为行业内人士兼任，不乏上市公司或证券公司的董事、监事、高管和法务部人员，清楚了解上市公司的经营模式。行业内人士组成的仲裁庭，在审理和裁决争议时，会充分考虑双方的合理诉求，避免了诉讼中因法官不熟悉商业模式和市场情况多地干预公司的具体决策。此外，仲裁具有不公开性，裁决文书不同于法院判决，无需网上公开。在不违反上市公司信息披露制度的前提下，可以不公开争议事项，既可以降低涉诉给公司造成的舆情风险，也有利于双方解决争议后继续友好合作。仲裁协议可以约定在公司章程中，亦可以约定在出资设立协议，或者董事、监事的委任合同中。
总体上，本次《修订草案》的多个条款呈现彼此影响、彼此配合的作用。如，允许公司以审计委员会代替监事会，并且在董事会内部区分执行董事与非执行董事的方式完善了公司的治理体系，加强了对董事会的外部与内部监督，防止上市公司的董事们滥用职权，损坏公司、股东利益。非执行董事的引入成为了审计委员会代替监事会的重要条件。《修订草案》明确董事勤勉义务的内涵，并通过引入职工董事的方式增加了董事会相对于股东会的独立性。上述修订保护了董事会在经营中自主决策的能力，提升了公司运作的效率，保护了公司与股东的长远利益，也有利于公司治理模式同国际上广泛采用的董事会中心模式相接轨。