知识产权禁令中的利益平衡与正当程序（上）

2022年1月25日，北京大学民商事纠纷解决研究中心(筹)主办的“知识产权禁令中双方当事人利益平衡 ”研讨会在北京召开。北京大学法学院院长潘剑锋，北京大学民商事纠纷解决研究中心主任傅郁林，清华大学法学院教授、中国民事诉讼法学研究会会长张卫平，清华大学法学院教授崔国斌，中国人民大学法学院教授肖建国，上海交通大学法学院教授王福华，中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春，天津师范大学法学院教授郭小冬，华东政法大学副教授陈绍玲等程序法和实体法专家参会。
与会专家一致认为，知识产权领域行为保全禁令的实施，应充分考虑其正当性和比例原则、注重双方当事人利益的平衡，避免轻易颁布禁令对被申请人和社会公共利益造成损害。
本期推送研讨会的学术综述稿，内容已由发言人审阅确认。
目次
傅郁林：知识产权禁令中利益平衡
张卫平：禁令实施的正当性考量
潘剑锋：知识产权司法保护中临时禁令的适用
肖建国：比例原则在知识产权行为保全的适用
王福华：知识产权禁令的程序定位与程序保障
郭小冬：知识产权行为保全中被申请人权利保护现状之观察
崔国斌：著作权侵权临时禁令中过滤义务的边界
刘晓春：短视频诉讼禁令的适用现状与反思
陈绍玲：禁令不应适用于短视频平台
知识产权禁令中利益平衡
傅郁林，北京大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会副会长
傅郁林教授作为会议的主持人，做了简短的开场发言。她说，《知识产权行为保全司法解释》（下称知产保全解释）最近频繁引起争议和咨询，涉及的大都是我国长期处于边缘地位的临时救济或紧急救济程序问题，包括更深层次的程序正当性和裁判效力的基础等重大理论问题。在座的各位专家都是我从这一领域富有建树的文章作者中淘宝淘出来的，希望能够在各位前期成果基础上，借本次会议向大家讨教一些更加深入、更加集中的问题。
首先，知识产权禁令或行为保全在概念上的混乱，可能在很大程度上反映并可能造成其在制度上、理论上和实践中的混乱。在体系上，中国目前的紧急救济制度或临时救济程序，在传统上是保全、先行给付（后改为先予执行）、非讼程序（比如人身保护令和准许股东查询公司账目）三套体系各就其位——当然也各有局限。保全程序的目的是保障给付之诉的执行，其审查对象是妨碍或影响诉讼请求（财产给付或行为给付）执行的行为，因而行为保全的审查标准和审理程序也是在此基础上建立的；先予执行可适用于解决指向未来的侵权行为或其他妨碍生活或生产（包括交易）的紧急救济，但应作为诉讼请求提交诉讼程序进行审理，并且传统上适用范围极其狭窄、适用条件非常苛刻。由于上述三类临时救济程序各有其局限，所以随着知识产权和海事领域对于预防性侵权等临时救济的大量需求，单行法“就地取材”引入了美国禁令程序。但禁令程序的引入对于中国整个裁判体系都形成了结构性的冲击。
以诉讼标的作为紧急救济对象的知产禁令为例，目前实际上形成了四套程序体系——1992和2015年司法解释扩大了先予执行的适用范围，明确规定停止侵害、排除妨碍的紧急救济适用先予执行；2012年民事诉讼法增加了所谓“行为保全”，在妨碍执行的行为之外增加了语焉不详的“其他行为”和“其他损害”；知识保全解释几乎完全照搬了美国中间禁令的四要素审查法；实践中普遍采用了实际上无异于非讼程序的极其简易的、非对抗的、仅依单方申请+职权调查即发出命令的程序。
回到知产行为保全的司法解释，其在实践中的运行状况，如果从体系解释的角度来观察制度惯性的影响，不难发现普遍的司法实践中蕴含的逻辑——为什么司法解释明确规定了四要件，但实践中一不审查实体要素和胜诉可能性，二不考量保全对被申请人造成的不可弥补的损害，三不采取双方对抗的审查程序？我觉得这与我国的所谓行为保全即禁令程序起源于保障执行的保全制度有关。一是理论层面的惯性，一是制度层面的惯性，我认为都存在体系性、结构性的重大问题。
在理论上，中国的裁判只有判决与裁定，针对实体争议的判决都是终局性判决，凡是裁定解决的都被认为是程序问题，而对于实体问题的临时救济、中间救济，没有一个系统性的理论去支撑。既然保全只是程序问题，因此不需要考虑实体要件或胜诉可能性，也不必听证或对抗。保全程序在传统上由于只是保障执行的附带程序，因此被简单地定义为程序事项，并且仅仅要求行为对于申请人构成单方面“不可弥补的损害”即可，而无需就双方当事人的损害进行评估，本来其问题可能并不凸显，因为只需要审查那个妨碍未来执行的这一方当事人的行为就够了。
但是自从2012年民事诉讼法在指向执行的保全条款后面加了个小尾巴，延伸到双方当事人所争议的行为本身，也就是作为诉讼标的的那个行为，保全制度的原来要素欠缺和程序缺陷就非常突出了。知产禁令中的行为保全是显而易见的实体行为，是构成双方实体争议标的和诉讼请求的那个行为，这个行为是否应当被禁止——哪怕只是临时措施——都必须审查实体要件，必须审查该实体行为在实体法上的地位，必须要有胜诉的可能性，法院必须对双方利益进行评估。与此相应，在程序上应该有对抗，有证据开示，有听证，有证明，虽然证明标准和程序标准都可以比终局裁判标准低，但实体争议的性质和对抗的性质却并无二致，标准稍微低一些是因为其效力不是终局性的，不产生既判力，但其执行力却是实体性的，因此审查的事项必须有实体要件。
其实，在中国现有制度中先予执行更接近于知产禁令的制度功能，1992年和2015年司法解释都将预防性侵权的紧急救济规定在先予执行制度中，在法理上是站得住脚的。只是先予执行的范围太窄，条件太苛刻，目前知识产权也没法适用。自从2012年之后，特别是知产保全的司法解释出台之后，现在是放在行为保全中，这样知产行为保全制度的解读与运行可能受如上所述的保全制度沿革的历史惯性的严重影响。我国跟德国制度的明显差异在于，保全程序的本土体系完全没有建构起来，所以也无法通过原有的保全请求权体系进行理论消化与续造。在制度渊源上，又是从美式禁令中完整引入的四要素审查标准，一进入中式保全制度这个程序空心化的框架中，法官们就自动启动了传统保全制度的习惯思维，把他们所不熟悉的美式要素自动屏蔽掉了。
那么，直接采用美国式的禁令制度可不可以呢？从体系上讲，我们缺少禁令体系的两个基础性的制度资源和理论资源。第一，禁令救济所说不可替代性是相对于普通法的金钱救济而言的，用我们老百姓的话说，“凡是钱能搞定的，都不是事儿”，除了人格权禁令、人身保护令这些法益本身不可救济性色彩标记之外，这种衡平法意义上的不可弥补性在中国法官和当事人理解起来都比较费劲。在知识产权这个领域几乎都是商业利益，大都是金钱可以替代补偿的经济利益，只说你赔不赔得起，但有了担保和保险也不用太纠结。这可能也是禁令被滥用来作为不正当竞争的手段时，法院长期受其困扰却找不到出路的一个重要原因。第二个资源是执行层面的。英美禁令的执行乃至整个制度的运行，主要是靠藐视法庭这个强大武器的威慑，而其审理程序相对于终局裁判程序的简易化，则依赖于事先的证据开示和事后的禁反言规则，以及背后的藐视法庭制裁。但这些资源我们都没有。
总之，临时救济或紧急救济已经成为一个必须正视的重大制度和理论问题。知产领域已经存在着相对具体而清晰的规则，但司法解释在那么多案例中被漠然无视，实践中各行其是的问题那么严重，很可能跟体系解释的理论资源匮乏有关，也跟体系性制度资源缺乏有关。我把这些问题作为整体背景问题提出来，希望各位专家集中就知识产权这个领域的禁令或行为保全程序问题，做一次解剖性的讨论。
我暂时抛出几个问题：第一，发出禁令之前需要什么样的审查程序？包括审查哪些要件/要素，申请人需要主张和证明到什么样的程度，被申请人利益用什么方式去进行评估，要不要胜诉的可能性，有没有听证或类似的对抗程序，做出禁令之后有没有某种救济途径？或者，作为在两审终审与临时救济之间，加一个经一审判决即可（担保）执行的程序（假执行）？期待各位大家的高见。
禁令实施的正当性考量
张卫平，清华大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会会长
张卫平教授认为，利益衡量在知识产权行为保全程序中是一个非常重要的问题。在传统的行为保全和财产保全程序中，司法实践更加关注对权利人的保护。与此不同，知识产权纠纷与传统的侵权纠纷相比存在很大不同：知识产权案件中的当事人双方往往是同一市场利益竞争的当事人。而传统的侵权案件并不存在这一情形。比如申请人主张人格权禁令，并不会对加害人的自身经济利益产生太大影响。但是在竞争关系中便有所不同，双方之间常常存在零和博弈，一旦采取行为保全措施，被申请人的市场利益就会受到相当大的影响；反之不采取保全措施，申请人的利益也会受到影响。基于这种利益关联关系，因此，知识产权行为保全程序就应重点关注利益权衡问题。更为慎重地对待行为保全措施采取的必要性和正当性。最高人民法院发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》对此已经有所关注，但是在具体规则层面还需要完善和细化。
传统行为保全的审查程序属于非讼程序，不需要进行询问，法官能够大致判断权利依据存在就可以裁定准予适用行为保全。但是知识产权纠纷更为复杂，尤其是存在竞争关系的情形，需要重点考虑利益衡量。依照传统诉讼保全审查程序仅听询申请方的陈述，很难判断其必要性和正当性。因此，在程序上应该有相应的程序保障措施，比如坚持双方询问是原则，不询问是例外。当然，也不应该把行为保全的非讼程序完全改造为诉讼程序，因为一旦按照诉讼程序审理，就需要适用诉讼程序的直接言辞原则，行为保全本身的效率就会受到影响。需要从知识产权纠纷的特殊性、竞争关系来考虑利益衡量。在审查程序上，知识产权行为保全的审查应当严于一般行为保全，这样才能够从程序上顾及实体法的特殊性和复杂性，与实体法的特点保持一致。
张卫平教授指出，我国一方面要借鉴和吸收域外经验，另一方面也要注意区分国外的审理程序、临时禁令、永久禁令等制度的背景环境。目前在知识产权领域存在这样一个问题：是否需要像行为禁令一样，设立一个独立的诉讼程序？现在人格禁令实际上就存在一个竞合的问题，一个是独立的行为禁令的程序，一个是附带的行为保全的程序，这两者关系比较微妙。这也是未来实务界和学界需要重点关注的一个问题。
知识产权司法保护中临时禁令的适用
潘剑锋，北京大学法学院教授、法学院院长，中国民事诉讼法学研究会副会长
潘剑锋教授首先介绍了知识产权临时禁令的法律渊源。临时禁令是一个很新颖的法律制度，我国《民事诉讼法》和2015年《民诉法解释》都没有对临时禁令作出统一规定，但是在知识产权法领域，《专利法》第72条、《商标法》第65条、《著作权法》第56条都已有所规定。此外，最高人民法院于2019年1月1日发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“知识产权行为保全司法解释”）对知识产权适用行为保全的目的、适用原则、情况紧急的界定、知识产权效力是否稳定以及难以弥补的损害如何判定等都有一些原则性的规定。
潘剑锋教授指出，近两年知识产权案件呈现出数量多和法律关系复杂两个特征，造成这一现象的原因有三点：一是随着时代发展，人与人之间的交往关系比农耕时代、工业时代更复杂，社会关系的复杂导致了法律关系的复杂。第二，随着社会的发展和技术的进步，知识产权法律关系中存在较多技术因素，使得知识产权纠纷中的事实判断和法律规则也趋向复杂。第三，随着人们生活水平的提高，人们的物质欲望也相应扩大，“挣快钱”等社会普遍盛行的逐利心态促使很多人踩着法律红线，故意营造一些表面合法的法律关系来掩盖可能违法的真实目的，人为制造了法律关系的复杂化。
此外，知识产权案件本身还具有一些特殊性：除了涉及双方当事人利益之外，还会涉及到第三方乃至整个社会的公共利益；双方利益中往往掺杂了竞争关系，即申请人与被申请人或者被告之间存在竞争关系。传统的行为保全或者临时禁令主要是来预防侵害结果进一步扩大，但在知识产权案件中，虽然形式上仍然是预防未来侵害，但实际上已经涉及到了反不正当竞争。传统的以预防侵害结果扩大为目的的临时禁令，可能不大适用于知识产权这样包含有不正当竞争相关内容的案件。
潘剑锋教授提到，最高人民法院在发布《知识产权行为保全司法解释》时，公布了这样一组数据：全国法院受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权的案件分别为157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。由于知识产权案件申请临时禁令无须提供担保，相较于传统的保全，这个接受率是非常高的。但司法解释中的一些制度在实践中落实得还不到位，比如关于利益保护的及时原则和稳妥原则，司法实践更强调及时原则，对稳妥原则强调得比较少。此外还需要对知识产权案件进行进一步细化分类，商标和传统著作权侵权的事实认定相对比较容易，但技术性更强的著作权如软件著作权以及专利权在事实认定上存在难度，事实认定的难易程度也应成为临时禁令制度进一步完善的考量因素。
利益平衡中被申请人权利保障的问题是适用临时禁令程序的难点，表现在三个方面：首先，法院适用临时禁令应当审查申请人的请求是否有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定，即主要考虑申请人的请求最终是否具有胜诉可能性。但在知识产权纠纷中，特别是网络短视频在侵权认定上比较复杂，是否属于合理使用是一个司法实务和理论研究中都存在的难点。第二，在是否属于公共利益的判断上，会涉及到对言论自由这一基本权利的保护。第三，对利益大小的判断比较难。利益平衡有总的原则——所损害的利益要小于实施保全措施所带来的利益，但如何界定利益大小和损害后果是难点。
潘剑锋教授提出以下法律建议：
第一，在知识产权行为保全程序中，询问原则必须坚持。相关司法解释以及最高法院答复中特别提及：询问是原则，不询问是例外。但司法实务往往违反这一原则。
第二，可以考虑在申请临时禁令的程序中通过设置担保程序，通过反担保来平衡双方利益。《民事诉讼法》第107条规定，被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。但是在知识产权案件中，被申请人提供担保往往不被法院接受。法院应该在询问过程中予以提示并将被申请人是否提供反担保作为是否发布禁令的考虑因素。比如申请人请求赔偿五千万，被申请人表示愿意提供五千万的担保，如果将来侵权的损害结果可以确定为五千万，此时就不应该采取临时禁令。其实是将被申请人提供反担保作为临时禁令的解除条件。
第三，要考虑更有效的救济途径。诉前禁令裁定应允许向上级法院申请复议，诉中禁令裁定应允许上诉。但是设置救济程序也会削弱紧急措施的时效性，如何平衡将成为未来出台司法解释需要攻克的难点。潘剑锋教授认为，在最低限度上，应允许当事人向上级法院申请复议，由上级法院对程序条件和实体条件进行实质审查。