指导律师：姜梅
前 言
与公司一样，合伙企业也经常成为商事活动中对外提供担保的主体，并且与公司法规定公司对外提供担保需要经一定的机关决议一样，《中华人民共和国合伙企业法》（下称合伙企业法）第三十一条亦规定，除合伙协议另有约定的外，以合伙企业名义为他人提供担保的，应当经全体合伙人一致同意。而大量合伙企业为他人提供担保的案件中，债权人并不能举证证明涉案担保已经全体合伙人一致同意。在此情况下，合伙企业对外担保的效力应当如何认定呢？
对此问题，就如公司未经法定程序对外提供担保的裁判尺度严重不一[1]一样，未经合伙人一致同意的合伙企业对外担保效力的认定在司法实践中同样并无统一的裁判尺度，存在较大的不确定性。以下将结合笔者经办的案件以及检索到的案例，就未经合伙人一致同意的合伙企业对外担保效力问题进行探讨。
一、未经全体合伙人一致同意，担保有效
与公司法第十六条容易被归类为效力性强制性规范不同，合伙企业法第三十一条本身就缺少“强制性”要素，存在较多的任意性：
1 公司法第十六条在公司法中处于第一章总则部分，属于原则性的规范，而合伙企业法第三十一条在合伙企业法中处于第二章普通合伙企业中的第三节合伙事务执行中，属于具体事项执行的规范；
2 公司对外提供担保需经机关决议，法律并未规定当事人可以另行约定，且关联担保中使用的文字是“必须”；而在合伙企业对外提供担保的规定中，明确规定可由合伙协议另行约定。
3 公司法第十六条中明确决议形式是董事会决议、股东会决议或股东大会决议，决议形式规范明确；而合伙企业法第三十一条对合伙企业对外提供担保要求的合伙人一致同意的方式并无进一步明确、细化。
因此，与违反公司法第十六条对外提供担保有近50%的比例被认定为无效不同，大量合伙企业未经合伙人一致同意对外提供担保的合同仍被认定为有效。
法院通常认为合伙企业法第三十一条是对合伙企业内部关系的规范，并非效力性强制性规范。并且，合伙企业作为一种具有高度人合性和灵活性的企业组织，合伙企业法并未对一致同意的具体形式予以明确，合伙企业在担保合同上盖章（及/或执行事务合伙人签字）的情况下，对债权人而言，有理由相信合伙企业及其合伙人作出了同意担保的意思表示，即该种情况下推定债权人是善意的。
因此，如果要求外部债权人审查合伙协议及合伙企业内部意思的形成过程，对债权人而言显失公平。故而，法院认为未经合伙人一致同意不影响合伙企业对外担保合同的效力[2]。
二、未经合伙人一致同意，担保合同无效
与上一种情形相对的，在没有全体合伙人一致同意的情况下，司法实践中也不乏认定担保合同无效或担保合同对合伙企业不发生效力的案例。究其原因，通常是因为违反合伙企业法第三十一条而导致担保合同无效，或因执行事务合伙人超越权限，相对人知道或应当知道，故而代表行为无效，担保合同对合伙企业不发生效力。
（一）因违反合伙企业法第三十一条的规定而导致担保合同无效
在笔者检索的案例中，以此理由径直认定合伙企业对外担保无效的案例并不多见。该种裁判逻辑下，法院一般不会过多论述，通常径自以违反合伙企业法第三十一条为由认定合同无效，进而对债权人要求合伙企业承担担保责任的请求不予支持。
对此，如上文所述，合伙企业法第三十一条，是一条主要用来约束合伙企业内部治理规范的可以允许合伙人另行约定的规范，不应当被认定为效力性强制性规范。
（二）未经全体合伙人一致同意，执行事务合伙人越权代表，故担保合同对合伙企业不发生效力[3]
在本种裁判逻辑下，法院主要依据已废止的《中华人民共和国合同法》第五十条[4]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条[5]的规定，认为执行事务合伙人未经全体合伙人一致同意对外提供担保的，属于越权代表。此时，判断涉案担保合同是否对合伙企业发生效力的依据是：债权人是否知道或应当知道其超越权限。
通常，法院是以合伙企业法为我国公开发布的法律，法律一经发布即推定行为人应当知晓或应尽到注意义务为由，认定在无全体合伙人一致同意的情况下，债权人知道或应当知道执行事务合伙人签署担保协议属于越权，因此，担保协议对合伙企业不发生法律效力[6]。
三、《九民纪要》第17、18条对题述问题认定的影响
为解决公司无机关决议对外担保问题的认定上裁判尺度严重不一的问题，2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第十七条、第十八条中明确，未经公司机关决议的情况下，除特殊情形外[7]，公司法定代表人以公司名义对外提供的担保构成越权代表，以债权人是否善意来判断担保是否有效[8]，而债权人是否善意则以其能否证明其在订立合同时对董事会决议或股东（大）会决议进行了审查来判断。
《九民纪要》以及最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》并未对执行事务合伙人未经合伙人一致同意，代表合伙企业对外订立担保合同的效力认定问题进行规范。但笔者在办理案件以及检索案例时注意到，涉及合伙企业对外担保的案件中，合伙企业及其合伙人已经惯常依据《九民纪要》第十七条、第十八条主张涉案担保合同对合伙企业不发生法律效力，并且出现了大量支持该种主张的判决。
对此，笔者认为，考虑到合伙企业与公司的差异，以及合伙企业法第三十一条与公司法第十六条的差异，不应当僵化的类比参照《九民纪要》第十七条、第十八条的裁判思路，以债权人能否证明其在订立合同时对合伙人一致同意的文件进行审查来判断债权人是否善意，进而认定担保合同是否有效（或是否对合伙企业发生效力），而是应当结合个案情况具体判断。
此外，笔者检索相关案例时，也发现即便在《九民纪要》发布之后，亦有不少法院并未参考《九民纪要》一刀切而是结合案件实际情况来进行认定，或者依然认定违反合伙企业法第三十一条不影响对外担保行为效力[9]。
四、结 论
综上，笔者认为就未经全体合伙人一致同意，对于合伙企业对外担保的效力问题认定，在无明确的法律或司法解释规定之前，仍会存在不同的裁判尺度。但总体而言，《九民纪要》发布之后，人民法院在此问题的认定上裁判尺度趋向严格，即如果债权人不能举证证明签署担保协议时其对合伙人一致同意事宜进行了审查或事后取得了全体合伙人的一致同意，将会面临要求合伙企业承担担保责任的主张不被支持的较大风险。因此，债权人在面对担保人是合伙企业时应当要求其出具合伙人一致同意提供担保的相关文件或要求全体合伙人在担保合同上签字确认，以防范风险。
注释
[1] 最高院统计2006年到2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中，认定担保合同有效的判决占49.8%，认定担保合同无效的判决占50.2%。数据来源《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第179页。
[2]（2019）京民终152号借款合同纠纷案、（2016）粤06民终8028号民间借贷纠纷案等案件的裁判理由即与前述观点一致。
[3] 有些判决中认定的是该种情况下担保合同无效，但从越权代表的法律后果方面考虑，此处应当是对合伙企业不发生效力更为恰当。
[4] 《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
[5] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
[6]（2017）苏民申2176号民间借贷纠纷案、(2016)闽09民终135号民间借贷纠纷案、（2020）川01民终15620号保证合同纠纷案等案件中法院均是以越权代表为由对债权人要求合伙企业承担担保责任的主张不予支持。
[7]《九民纪要》第十九条：存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
需要注意的是，最高人民法院最新发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对上述例外情形进行了修正，该解释第八条规定：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条有关公司法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同的效力认定时，同样按照是否善意来区分处理，即与九民纪要对此问题的处理方式是一致的。
[9] 相关案例如(2020)川1102民初1822号金融借款合同纠纷案、(2019)赣0822民初2908号民间借贷纠纷案等。