国有企业员工跟投合规要点

一、跟投机制的发展
二、关于国家鼓励国有企业探索开展员工跟投的政策发展
（一）《上海系统推进全面创新改革试验加快建设具有全球影响力科技创新中心方案》（国发〔2016〕23号）
（二）《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号）
（三）《改革国有资本授权经营体制方案》（国发〔2019〕9号）
（四）《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》（国资发改革〔2019〕52号）
（五）《中央企业混合所有制改革操作指引》（国资产权〔2019〕653号）
三、员工跟投的分类及特点
（一）员工跟投的主要分类
（二）国有企业员工跟投的特点
四、员工跟投的常见架构
（一）国有企业设立创新业务子公司的员工跟投常见架构
（二）国有创投企业投资创业企业的员工跟投常见架构
跟投，顾名思义，是相对于主投的一个投资概念，一般是指在新的业务开展过程中，具有重要决策影响力的核心层和骨干成员同步出资，与企业共同承担风险，共同分享收益的一种机制。跟投机制可实现员工与机构风险共担、利益共享，且能在一定程度上控制、降低人员流动风险，以此完善投资机构内部治理机制与薪酬体系、提高投资机构竞争力。
与员工持股这种采用由员工持有本企业股权的激励制度不同，跟投本质是一种对其他企业的投资行为。跟投员工不是持有本企业的股权，而是与本企业同步对外出资。
一、跟投机制的发展
跟投最早始于风险投资领域，早期的跟投多是指风投基金作为主要投资方注资之后，其他一些基金跟进少量的投资，而投资后对被投企业的辅导主要由主投基金进行，而跟投的基金往往只作为财务投资者，不参与被投企业的管理。
从跟投方角度来说，随着跟投机制的不断发展，跟投方的范围在逐渐进行扩大，从最初只是小额投资基金方跟投，到后来的PE管理团队均可纳入跟投方的概念中，如今员工个体也纳入了到跟投方的概念里。
从采用跟投机制的领域来讲，伴随着我国金融市场的发展，跟投模式已被广泛应用。从最初在风险投资领域开始应用，到后来跟投逐渐进入房地产领域，万科、碧桂园等地产公司实施的员工跟投制度，对公司资金周转率、利润率等指标起到了明显的提升作用。近年来，跟投又逐渐进入其他领域，如恒生电子，海康威视等不同领域的公司都开始尝试跟投机制。
可以说，跟投机制的内涵及其应用已越来越“丰富多彩”。
二、关于国家鼓励国有企业探索开展员工跟投的政策发展
多年来，国有资产监管的一个基本原则始终未变，那就是防止国有资产出现任何形式的流失。
为了规范国有企业员工投资行为，防止国有企业员工通过关联关系等进行利益输送造成国有资产流失，2008年，国务院国资委在其印发的《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号，以下简称“《意见》”）中明确：严格限制职工投资关联关系企业（指与本国有企业有关联关系或业务关联且无国有股份的企业）；禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业；禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业。
《意见》印发的背景是国有企业改制中引入职工持股以及职工投资新设公司过程中出现了一些问题，造成国有资产的流失。彼时，国务院国资委通过出台《意见》，对职工投资“关联企业”作出相应限制或禁止，从源头上避免出现国有资产的流失。
仅从字面理解，国有企业开展员工跟投与《意见》中有关限制员工投资关联企业的规定确实“相悖”。
但是，自2016年以来，国家出台了一系列政策文件，明文鼓励支持国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队持股和跟投，以不断丰富完善企业员工薪酬结构，切实提升激励效果。
在2019年8月初，国务院国有企业改革领导小组办公室印发了《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国资改办〔2019〕302号，以下简称“302号文”），明确：根据《意见》有关精神，“双百企业”及所出资企业属于科研、设计、高新技术企业的，其科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司批准后实施，并报同级国有资产监管机构事后备案。这里的持股虽仅限于科技人员，但我们注意到，302号文亦明确提出，支持鼓励“双百企业”按照“法无禁止即可为”的改革精神，主动探索、锐意创新。我们理解，“双百企业”可突破“员工持股上持下”的禁令，跟投机制在双百企业范围内也可以实施。
鼓励符合条件的国有企业建立跟投机制，是国家在新时代背景下，为推动国有企业发展，最大化发挥国有资本作用，基于创业投资等新型业务的特殊性质而作出的决定，与防止国有资产流失的国资监管基本原则，并不相悖。而且，防止国有资产流失是且永远会是国有资本运营监管中的底线。
以下选列国家层面就员工跟投印发的部分规范文件：
（一）《上海系统推进全面创新改革试验加快建设具有全球影响力科技创新中心方案》（国发〔2016〕23号）
2016年4月12日，国务院在其印发的《上海系统推进全面创新改革试验加快建设具有全球影响力科技创新中心方案》中提出，依托上海市开展全面创新改革试验，要求上海市系统推进全面创新改革试验，围绕率先实现创新驱动发展转型，以推动科技创新为核心，以破除体制机制障碍为主攻方向，加快向具有全球影响力的科技创新中心进军。
在创新国资创投管理机制方面，《上海系统推进全面创新改革试验加快建设具有全球影响力科技创新中心方案》首次提出，允许符合条件的国有创投企业建立跟投机制。
（二）《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号）
为进一步促进创业投资持续健康发展，国务院于2016年9月16日印发《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》。
《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》提出探索国有创业投资企业和创业投资管理企业核心团队跟投。除此之外，没有就“跟投”作出其他任何解释或提出任何意见。
（三）《改革国有资本授权经营体制方案》（国发〔2019〕9号）
根据国务院于2019年4月19日印发的《改革国有资本授权经营体制方案》，出资人代表机构对国有资本投资、运营公司及其他商业类企业（含产业集团）、公益类企业等不同类型企业给予不同范围、不同程度的授权放权，其中就包括选人用人和股权激励方面的授权放权。具体到员工跟投方面，出资人代表机构支持国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队持股和跟投。
注意，这里强调的是支持新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队跟投，并非是面向所有类型企业及全体员工。
（四）《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》（国资发改革〔2019〕52号）
2019年6月3日，国务院国资委印发《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》，明确授权国有资本投资、运营公司试点企业董事会审批所属创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队持股和跟投事项，有关事项的开展情况按年度报国资委备案。
（五）《中央企业混合所有制改革操作指引》（国资产权〔2019〕653号）
国务院国资委在2019年10月31日印发的《中央企业混合所有制改革操作指引》中明确，鼓励混合所有制企业综合运用国有控股混合所有制企业员工持股、国有控股上市公司股权激励、国有科技型企业股权和分红激励等中长期激励政策，探索超额利润分享、项目跟投、虚拟股权等中长期激励方式，注重发挥好非物质激励的积极作用，系统提升正向激励的综合效果。
三、员工跟投的分类及特点
国家在相关规范文件中，只是就鼓励国有企业建立跟投机制提出了原则性的意见。但是对于员工跟投如何开展，并未出台具体指引性规定。现结合实践中操作模式，就国有企业员工跟投的分类及特点进行简要梳理。
（一）员工跟投的主要分类
1.国有企业设立创新业务子公司的员工跟投
为便于管理，一般是由国有企业投资设立创新业务子公司，核心员工通过跟投平台跟进投资，并间接持有创新业务子公司股权。
创新业务一般是指投资周期较长，业务发展前景不明朗，具有较高风险和不确定性，但需要进行直接或间接的投资探索，以便企业适时进入新领域的业务，实现企业持续发展需要。对于企业已较为成熟的、拥有较高市场份额和竞争优势的业务，不纳入创新业务范围。
2.国有创投企业对外投资创业企业的员工跟投
与国有企业投资创新业务子公司的员工跟投不同，这种类型的员工跟投更强调“外部跟投”，性质上更类似跟投基金跟进风投基金所作的投资。具体模式是国有创投企业在投资创业企业时，由国有创投企业的核心团队进行跟投。
国有创投企业一般是指在我国境内注册设立的主要从事创业投资的国有企业组织。
（二）国有企业员工跟投的特点
1.国家支持开展员工跟投的企业类型
目前，国家主要支持国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业开展员工跟投。与员工持股仅限于非上市企业不同，员工跟投还适用于上市公司。
此外，员工跟投投向的企业一般均为初创期的企业。
2.跟投的周期性
员工跟投一般会约定在项目结束后或一定周期后（3年、5年或更长）强制退出。这与员工持股不同，除员工离岗离职，员工持股一般不要求强制退出。
员工跟投一般不得继承、转让和质押，员工离岗后一般要求在一定时间内按约定退出。
3.跟投风险属性偏高
员工跟投一般都是在新产业、新业态、新商业模式类企业的增量业务开展跟投，未来收益不确定，对赌性质更明显。如果说员工持股的投资风险比较高，那么员工跟投的投资风险就是“非常高”。
4.跟投投向仅限员工所载企业的下级企业
员工持股可以采用增资扩股或出资新设的方式，但无论是何种方式，均是员工持有本企业股权。
就员工跟投而言，由于跟投原则上都是针对新项目、新设公司，必然是天然的“上持下”，即企业员工跟投企业的下级企业。
5.强制为主、自愿为辅
跟投机制具有较强的“对赌”性质，因此对项目决策和后续发展影响程度较高的管理层和核心骨干员工，一般采用强制跟投方式，充分体现风险收益对等原则。但在实践中，也有一些企业允许普通员工自愿跟投。
6.跟投主体范围
员工跟投主体一般限于企业中具有重要决策影响力的核心层和骨干成员，但是其他员工也可以自愿跟投。
从跟投制度的初衷出发，公司管理人员参与跟投，可共享公司发展成果，加强其归属感及一体感；相关项目决策人员参加跟投，可有效实现利益捆绑，推动决策高效及精准化。
7.员工跟投是否必须出资
员工跟投包括出资跟投和非出资跟投两种形式。
（1）出资跟投。出资跟投一般针对高级别的关键人才。跟投人员通过跟投平台投资创新业务子公司并拥有相应的股权份额，一般情况下，参加跟投的员工出资方式为现金出资。
需注意的是，跟投员工需保证出资资金的来源真实、合法，跟投的资金一般应为员工自有资金。关于员工跟投资金的具体要求，原则上应参照国有企业改制相关政策文件中对职工入股资金的要求，企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等，也不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。
（2）非出资跟投。跟投人员在未缴纳出资的情况下，平台指定主体将跟投平台的股权增值权授予员工，从而将跟投方案覆盖到更多员工，均衡公司的价值分配体系。非出资跟投获得的股权增值权在符合公司相应规则的情况下，可以转为出资跟投，即从平台指定主体受让相应的股权，受让价以平台指定主体垫付的出资金额为基础，由员工支付合理的资金利息、税费等成本。非出资跟投并非实质意义上的跟投，性质上更类似于员工奖励。
8.跟投员工持股比例动态调整
一些企业的跟投平台每年都会进行增资，增资部分的股权根据特定规则重新分配给所有核心员工，因此跟投平台的员工持股比例将每年调整。
9.跟投员工一般不参与公司治理
员工持股机制下，持股员工可以通过选出的员工持股代表参与公司治理。但是，跟投员工主要关心的是投资收益和回报，一般不参与公司治理，只追求收益。
10.员工跟投利益分配可能“劣后”
员工持股遵循的原则是“同股同权”，但员工跟投可能会在利益分配时采取跟投员工劣后于主投企业的分配方式。
四、员工跟投的常见架构
（一）国有企业设立创新业务子公司的员工跟投常见架构
1.以个人名义直接跟投
这种方式是指跟投员工直接对创新项目进行投资，比较简单直接。但这种方式下，跟投员工会直接参与决策，可能增加经营管理难度和决策复杂性，不利于跟投机制管理，目前在实践中的应用比较少。
此外，直接跟投还包括代持跟投，即跟投员工选举部分人员作为名义股东代持目标公司股权，名义股东之外的其他跟投员工则隐名持股。这种方式存在代持的法律风险，实践中的应用也比较少。
2.通过持股平台跟投
跟投员工通过出资成立有限合伙企业或有限责任公司（以下称“持股平台”），再由持股平台进行投资，相当于间接持股，能够有效实现决策权和分红权的分离，便于日常经营管理和决策，目前在实践中应用比较普遍。
（二）国有创投企业投资创业企业的员工跟投常见架构
1.以参股投资管理公司或创投企业的方式跟投
跟投员工可以通过参股投资管理公司或创投企业的方式跟投。该种参股形式下，对创业企业进行投资时，直接投资主体仍是国有创投企业。因此，该种跟投架构，不属于典型的“上持下式跟投”，性质上仍属于“员工持股”。
（1）通过参股股权投资管理公司跟投。《中共上海市委、上海市人民政府关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见》提出，鼓励国有创投企业采用项目团队参股股权投资管理公司的方式，探索建立跟投机制。
（2）通过参股国有创投企业跟投。湖北省财政厅《关于深化国有企业改革的意见》提出，鼓励管理团队出资参股国有创投企业，建立项目个人跟投机制。
2.设立跟投基金作为跟投平台
跟投员工可作为有限合伙人设立有限合伙形式的跟投基金，国有创投企业的投资管理公司可作为跟投基金的管理人。跟投基金可作为跟投平台直接投资于标的创业企业。
在这种跟投架构下，因涉及到基金监管，跟投员工需符合私募基金合格投资者的硬性要求。
3.设立非基金的有限合伙企业作为跟投平台
由国有创投企业作为普通合伙人，跟投员工作为有限合伙人，共同出资设立一个有限合伙企业，以该有限合伙企业作为员工跟投的跟投平台。该跟投平台可以直接对标的创业企业进行投资。
在该种跟投架构下，一个跟投平台的有限合伙人人数上限是49人。
4.以非实体的跟投工具实现跟投
跟投员工可通过资产管理机构设立非实体的跟投工具（契约型私募基金、资产管理计划和信托计划）。资产管理机构代表跟投工具可直接投资于标的创业企业。
标的创业企业一般较难接受上述跟投架构，如股东中存在契约型私募基金、资产管理计划和信托计划，可能会影响创业企业在将来的上市。
5.跟投代持
跟投员工可通过将跟投资金委托给国有创投企业，以创投企业名义对标的创业企业进行投资。
在该种跟投架构下，实质是由国有创投企业代持股权等权益。
6.虚拟跟投
该种跟投架构系由国有创投企业将应发给跟投员工的薪酬中的一部分，用来直接向标的创业企业进行投资。该部分投资资金及产生的收益，未来将由国有创投企业发给相应跟投员工。
指导律师：齐晓东