私募基金合规入门笔记（七）：信息披露、创投基金及其他

（接上文）
【丰国说法】私募基金合规入门笔记（六）：募资要求与投资者保护
九、信息管理与披露要求
第二十七条私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。
第三十一条私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。
【解读】之前的一些监管文件对资料保存期限规定不一。证监会令第130号《证券期货投资者适当性管理办法》规定“对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年”。而《私募投资基金募集行为管理办法》则固定“募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年”。如果本征求意见稿正式实施，那么资料保存期限应统一为20年。
与第二十七条一致，第三十一条也统一将资料保存期限规定为20年。对比2016年证监会《私募投资基金信息披露管理办法》的规定：“信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。”今后将统一为20年。
第六章 信息提供
……
【解读】这一章将私募基金的信息披露表述为“信息提供”，与《证券投资基金法》的表述一致。个人认为这种表述是到位的，“信息提供”与完整意义上的“信息披露”还是有较大区别的，“信息提供”只是“信息披露”的一部分。
第三十条私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性，不得有下列行为：
（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（二）对投资业绩进行预测；
（三）承诺收益或者承诺资本金不受损失；
（四）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
私募基金托管人不得有前款第一项、第四项规定的情形。
【解读】本条第一款规定了基金管理人与基金销售机构的禁止性信息义务。第（一）（三）（四）项都容易理解，第（一）项对应着证券法中的虚假陈述行为，第（三）项禁止保底在前文中已有阐释，第（四）项是兜底条款。但第（二）项规定基金管理人或基金销售机构不得预测投资业绩，这就有点强人所难了：如果不能宣传预期年化收益率，我想不出来基金公司还能宣传什么来吸引客户？宣传基金经理的辉煌战绩，雄厚的财力，还是强硬的政府背景？我认为可以宣传过往业绩，同样也应当允许做出预测，只要你明确提示这是“预测”、而非“承诺最低收益”即可。
本条第二款的规定也令人费解：基金托管人可以做第（二）项、第（三）项的行为吗？ 既然基金管理人、销售机构不能做业绩预测和承诺保底，基金托管人为何可以？
十、关于创业投资基金的特别规定
第四十条本条例所称创业投资基金，是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资，通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金。
第四十一条创业投资基金不得投资于已上市企业的股权，但是所投资企业上市后，创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。
创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出。
【解读】按照这两个条款的界定，创业投资基金属于私募股权投资基金的一个子种类。结合本《条例》第二条，私募投资基金的分类是清晰的：私募证券投资基金、私募股权投资基金（包括创业投资基金）。
但依据上述界定，证监会《办法》中规定的创投基金“可转换债”投资在本条例下就不能适用了。建议将第四十条的“股权投资”改为“股权或者类股权投资”，以适应金融创新的实际需求。
第四十三条国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。
基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面，对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。
【解读】虽然创投基金属于私募股权投资基金的一种，但与一般的私募股权投资基金相比还是有不少自己的特性。在监管上也应当体现差异化。
从目前的私募基金管理人备案登记实践来看，创业投资基金管理人与股权投资基金管理人的要求是相同的，短期内估计也不会建立完整的差异化监管规则。
十一、法律责任
第十章 法律责任
……
【解读】这一章的内容与《证券投资基金法》第十四章的脉络十分相似。而《证券投资基金法》总体而言规范的是公募基金，只有少量条款对私募基金进行规范。因此有媒体评价本条例是“私募监管公募化”。
不论如何评价，详细列举法律责任本身就是个巨大的进步。
第四十六条违反本条例第十七条第二款、第二十条规定，向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额，或者导致投资者超过法定人数限制的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
第四十八条违反本条例第二十条规定，有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的，责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处5万元以上50万元以下罚款。
【解读】第四十六条与第四十八条的行为模式有交叉，范围模糊，建议合并。结合《证券法》第十条，《条例》第四十六条规定的“向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额，或者导致投资者超过法定人数限制”其实就是第四十八条中规定的“擅自公开或者变相公开募集基金”行为。相同的行为模式，却有着不同的法律责任，会引起法律适用上的混乱。
十二、私募基金的外资准入
第五十七条外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构另行制定。
境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，法律、行政法规另有规定的除外。
【解读】本条对私募基金的外资准入做出规定。2016年6月30日，经中国证监会同意，中基协发布了《私募基金登记备案相关问题解答(十)》。《问答十》明确了境外金融机构可以通过在中国境内设立外商独资机构（WOFE）的方式开展私募证券投资基金管理业务，同时，《问答十》也对WOFE办理私募证券投资基金管理人登记的有关事宜进行了解答。这是继2002年中国允许外资在中国境内设立中外合资公司开展公募证券投资基金管理业务以来，中国基金业作出的最重大的对外开放举措。
结语
对于私募基金的合规问题，本想做简单记录。但真正落笔后，发现问题一箩筐。写着写着就变成了现在的七篇。而且现在的这些内容还只是私募基金合规实务中从金融监管角度考察的一部分内容，还有一些重要问题没有写出来。起码以下几个方面需要另起文章讨论：
1、私募基金的常见架构：这需要灵活结合公司、有限合伙等多种多层次的企业组织形态进行私募基金架构，要考虑GP/LP的风险设置、人数、关联关系等；
2、私募基金的税收安排：这涉及私募基金的增值税、所得税纳税筹划，基金管理人、基金投资者的税务安排，以及非标金融资产交易的税收优惠政策等；
3、私募基金协议的核心条款安排：关于基金管理人的出资比例、管理费、收益分成等问题，都需要在法律合规框架内结合行业实践进行综合考量。
暂时收笔，有机会再写出来与君交流。