检察主导认罪认罚从宽程序下的有效辩护

摘 要：当下检察主导的认罪认罚实践遵循着职权性逻辑，正视职权性逻辑有助于在辩护实践中将检察官视为具有裁决权的说服对象来优化意见表达。量刑主导权前移产生的偏差可能导致认罪认罚的被追诉人并未获得其应获得的量刑优惠，需要把握从宽的基准来作为有效辩护的开展依据和检验标准。辩护人需要在听取意见模式下充分表达意见，在把握量刑基准的情况下展开针对性的有效辩护。有效辩护将成为职权性逻辑向协商性逻辑转变的内核，也在一定程度上证成量刑建议约束力的正当性。
关键词：认罪认罚 检察主导 听取意见模式 量刑基准 有效辩护
引言
认罪认罚从宽制度在一定程度上重塑了现有的刑事诉讼构造，诉讼理念由对抗式向合作式转变、诉讼重心由庭审中心向审查起诉前移。虽然规范层面强调刑事诉讼的任何阶段都可以适用认罪认罚制度，但实践中认罪认罚主要在审查起诉阶段适用，侦查阶段更多地是告知认罪认罚获得从宽处理的权利、讯问被告人是否认罪认罚，除了影响强制措施适用外往往不作实体性处理；审查起诉阶段检察机关在听取意见的基础上形成对法院裁判有约束力的量刑建议，使得检察机关成为认罪认罚从宽程序的主导者；审判阶段由于量刑建议的约束力以及法院案多人少的现实压力，造就了量刑建议采纳率超过96%的情况[①]。
尽管存在检察主导与以审判为中心是否存在冲突的理论争议，但认罪认罚案件中检察主导已经成为实然状态。从推行认罪认罚制度的本意来看，通过审前认罪认罚推进诉讼程序繁简分流，自然需要检察机关在审前起到主导程序推进的作用。如果没有检察机关承担起认罪认罚的主导作用，员额制改革下法院案多人少的压力将大幅增加。从控审关系看，法院对认罪认罚自愿性、合法性、真实性的审查以及对量刑的最终把关依然能够贯彻以审判为中心诉讼制度改革。在厘清理论争议和尊重实践理性的前提下，更需要思考的是检察主导模式下，控辩关系如何？辩方如何进行有效辩护？
一、认罪认罚制度中的职权性逻辑
实践中，认罪认罚从宽主要发生在审查起诉阶段，检察机关通过听取意见后形成具有约束力的量刑建议，并通过签署认罪认罚具结书的形式予以确认。“一般应当采纳”的约束力是检察主导的核心意旨，即检察机关的量刑建议成为认罪认罚从宽制度得以存在、能否适用、赖以发展的基础性前提之一，即将形成以量刑建议为主导的检察主导制度。[②]
在规范层面，没有使用控辩协商、量刑协商的表述，而是要求检察官在形成量刑建议的过程中听取被追诉人、辩护人或值班律师的意见。立法是受立法者企图、正义或合目的性考量的指引而作出的评价，[③]规范术语的外观表达反映了制度的内在逻辑和立法本意，听取意见的表述反映了检察主导认罪认罚的职权本质。
认罪认罚案件中，有辩护人或值班律师参与是的必备条件，尽管有不少有关对于值班律师制度的批评，[④]但是随着值班律师制度的深入发展，特别是《法律援助值班律师工作办法》的出台明确了值班律师的会见权、阅卷权，在规范赋权层面逐步转向值班律师的辩护人化，相信值班律师提供的法律帮助会逐步实质化、有效化。不管是值班律师提供的法律帮助还是辩护律师提供的刑事辩护，在认罪认罚案件中，实质上都是保障被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性的辩护权保障，下文所指称的辩护既包括法律帮助也包括狭义的刑事辩护，在认罪认罚程序中发挥把关、保障、协助作用[⑤]。
虽然一直都在倡导控辩双方平等协商，但实际上控辩双方在程序启动、议价能力、主体地位层面并不平等，被追诉人仅通过认罪认罚来争取从宽。合意理念的引入也未能改变实质意义上的不对等，被追诉人只是被动地、有限地参与到认罪认罚从宽制度的运作中，检察主导的职权性逻辑是认罪认罚从宽制度的内在核心逻辑。[⑥]首先，在检察主导的认罪认罚制度下，是否适用认罪认罚从宽制度是由检察机关决定的。[⑦]现行规范并没有规定被追诉人、辩护人有权启动认罪认罚从宽制度，被追诉人、辩护人可以积极向检察机关申请适用认罪认罚从宽制度，但决定权还在检察机关手中。如果过分强调“协商”，检察机关则可能拒绝适用认罪认罚。其次，认罪认罚从宽制度中的听取意见更多是由官方单方面给出的认罪认罚利益，[⑧]即检察机关单方出价。虽然辩方可以通过证据协商、提出量刑意见、积极赔偿被害人损失、主张量刑情节等表达意见，但“出价权”依然在检察机关手中。再次，阶梯式从宽量刑机制赋予了检察机关的主动权，认罪越早、从宽幅度越大，如果不能在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，可能在审判阶段无法争取到最大的量刑优惠幅度，如果被追诉人、辩护人不认可认罪认罚的量刑建议，在表达意见之外并无其他的筹码，特别是在阶梯式从宽量刑机制的压力下，很多情况下，被追诉人不得不在审查起诉阶段同意检察机关的量刑建议。
正因如此，有学者将认罪认罚从宽制度的样态总结为“听取意见式司法模式”，即检察机关主导的在听取意见为基础的职权决定模式。[⑨]笔者认为，“听取意见式司法模式”的类型化解读具有一定的合理性，如果一味地强调协商交易，在法官主持下控辩对抗式诉讼思维的影响下，被追诉人和辩护人则可能陷入到“讨价还价”的交易逻辑而忽视法律意见的充分表达。正因为如此，我们首先需要正视认罪认罚的职权性逻辑，思维的转变有助于被追诉人和辩护人将检察官视为具有裁决权的说服对象来优化意见表达，在此前提下，在现行法律规范框架内如何充分把握表达意见的空间和领域、如何有效地向检察官表达意见来争取最大的优惠成为辩护的重点。
二、从宽基准何以确定？
在横向诉讼结构下，在正视职权性逻辑基础上如何有效表达意见并进一步引入协商性因素是我们面临的主要问题。而隐藏在纵向诉讼结构内的量刑权力配置也在一定层面上影响认罪认罚从宽制度中有效辩护的展开。认罪认罚从宽的基准飘渺不定，是制约认罪认罚从宽制度深入发展的桎梏。
越早认罪认罚，从宽幅度越大。在从宽的激励或者不从宽的压力下，被追诉人大多数时候都会选择认罪认罚。但签署了认罪认罚具结书，并不意味着一定得到了从宽的处理。“321”阶梯式从宽量刑机制[⑩]存在的最大问题是，谁来确定据以从宽的基准刑？换言之，被追诉人认罪认罚换得了应获得的量刑优惠吗？
量刑裁判权无可争辩地应归属于法官所有，如果在审判阶段，由最终享有裁判权的法官决定减少他心目中基准刑的10%并无问题。但认罪认罚更多地集中在审查起诉阶段，检察官始终不是法官。尽管他们教育背景相同、遵循的量刑指导意见同一，他们对于基准刑的认知都会存在偏差。而这种可能性就导致认罪认罚的被追诉人并未获得其应获得的量刑优惠。
首先，检察官缺乏量刑建议方面的经验和能力。相对而言，法官在量刑问题上更具有发言权，他们是在大量案件的浸润中锤炼“凭经验量刑”技能的，而不是按照一板一眼的量刑规范化指导意见计算出基准刑。而检察官始终未能设身处地，只能参照量刑规范化指导意见、或根据以往起诉案件的结果、或凭感觉得出基准刑。检察官缺乏经验，对量刑的规律把握不够，对量刑的方法掌握不准，导致多数检察官量刑建议工作的能力和经验比较欠缺，难以适应认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化的要求。[11]检察官和法官判断基准刑的逻辑前提都存在差异。有些案件法官认为检察官提出的量刑建议畸重，但因为已达成合意，需要在形式上尊重所谓的控辩合意，按照一般应当采纳的原则就顺水推舟地依据检察官提出的量刑建议判决。
其次，量刑问题是极主观的认识问题。个体因素也会导致认识上的偏差，对同样的案件，不同性别、不同生活阅历、不同理念的人都会有不同的认知，法定刑范围内的裁量权会显得游移不定。如果能够对法官的审判个性、习惯进行预测，甚至还可能得出审查起诉阶段认罪认罚从宽小于审判阶段认罪认罚从宽幅度的结论。
甚至于，个别情况下法检关系可能也会影响量刑建议的采纳率，关系好的一般尊重检察官提出的量刑建议，素有嫌隙的则可能不采纳量刑建议，导致在审查起诉阶段认罪认罚协商的结果无法得到实现。
司法实践中不乏出现法官认为检察官提出的量刑建议明显不当予以修改的情况，或认为量刑建议过轻放纵了罪犯或认为过重未体现认罪认罚理应从宽的激励，更是将法官检察官对基准刑认知不一的问题赤裸裸地呈现出来。
但是在检察官主导的认罪认罚从宽过程中，被追诉人及辩护人有说“不”的权利吗？虽然无法评估认罪认罚从宽是赚了还是亏了，但阶梯式从宽量刑激励模型则有规范依据，利益攸关的被追诉人不敢真的去“赌”，毕竟最后的结果都由被追诉人个人承受。
认罪认罚从宽，赚了还是亏了的交易性衡量，实际上体现了职权性逻辑，检察机关不仅是程序的主导者，还成为了单方出价的裁判主导者。在认罪认罚制度中，职权性逻辑是实质，主导了合意过程和合意结果的形成，而协商性逻辑是形式，主要是对合意结果对外的形式和效力发挥作用，客观上强化了职权性逻辑在认罪认罚从宽制度中的主导性作用。[12]而职权性逻辑和协商性逻辑的内在矛盾造成了实践中的两种偏差现象：一是法院在核实认罪认罚真实性、自愿性、合法性的基础上对量刑建议照单全收，进一步凸显了检察主导特征，甚至对审判阶段的量刑辩护持反感、抵触心态，导致认罪认罚案件中审判阶段辩护流于形式。庭审成为了对“对早先暗中作出的交易的正式批准和宣布而已”、“法官几乎毫无例外地会听从建议”。[13]二是法院认为量刑建议只是体现检察机关的单方观点，较少甚至没有体现被追诉人的意志，难以接受量刑建议的约束，[14]甚至认为量刑建议侵蚀了审判权力，会影响认罪认罚制度的权威。
三、听取意见模式下的意见表达
正视认罪认罚制度中检察主导的职权性逻辑并不意味着被追诉人和辩护人只有被动接受唯一选择，更不意味着对检察机关动辄以不作认罪认罚相逼、形式化听取辩护意见、随意出具量刑建议等滥用职权行为不持异议。“从宽”不仅仅是国家司法机关单方面给予认罪认罚被告人的一种“恩赐”，而应当成为控辩双方协商交流的内容和结果。[15]检察机关的主导地位应主要体现在率先出价、起草认罪认罚具结书、简化流程等程序推进方面，不应异化为检察官单方出价，辩方只能选择接受与否、法官只能迁就。恰恰是职权信赖要求检察机关恪守客观中立义务，以司法官的标准审慎行使裁判权。因此，充分发挥主观能动性，在法律框架内表达有针对性的辩护意见争取认罪认罚的兑现利益也是听取意见模式的合理内涵。
第一，以程序性辩护换取量刑优惠。在具体个案中，可能存在程度轻微的程序性违法行为，如讯问笔录中未全面记录、辩认笔录中见证人签字失真、逮捕后24小时内未及时看守所等情况，尚未达到依法应排除相关证据、影响事实认定得程度，在认罪认罚案件中过于纠缠于程序性瑕疵无助于争取兑现利益。针对不甚严重的程序违法行为，将从轻量刑作为程序性违法的救济方式允许裁判者根据个案违法情形灵活调整救济的幅度，从而有效缓解了“程序性制裁成本过高”的心理压力。[16]在认真阅卷的基础上，将部分程序性瑕疵作为辩护意见表达而非争锋相对地对抗有助于更好地实现有效辩护。
第二，以实体性情节辩护换取量刑优惠。认罪认罚制度下的意见表达并非完全排斥对事实情节的异议。在对罪名和基本事实不持异议的情况下，就可能影响量刑结果的次级事实进行分析论证也是表达意见的合理内涵。在一起寻衅滋事案件中，犯罪嫌疑人对于其和其他同案犯一起到现场、被害人被殴打至轻伤不持异议，但提出其没有实施起诉意见书所述的和其他人一起对被害人拳打脚踢，而是在一旁拍照。就该起犯罪指控而言，不管是一旁拍照还是实施拳打脚踢，都不影响寻衅滋事罪名的成立，辩护人在审查起诉阶段重点分析论证了犯罪嫌疑人在一旁拍照的合理性，检察官对此表示认可，从而实现了认罪认罚下的有效辩护。
第三，以量刑情节换取量刑优惠。一方面，针对检察机关已认可的对被追诉人有利的量刑情节，结合事实、情节、主观恶性等争取最大限度的从轻、减轻幅度。量刑情节对量刑结果的影响是存在一定空间的，量刑指导意见都是规定的幅度标准，需要结合犯罪事实的社会危害性和被追诉人的人身危险性以及刑事政策等充分表达意见。另一方面，在检察机关提出量刑建议的基础上，提出新的量刑情节。在认罪认罚案件中，出于效率的考虑，检察官往往侧重于对认罪认罚真实性、自愿性和合法性的审查，不会充分地了解其他可能影响量刑的情节，而被追诉人也可能并不知道哪些有利的情节（如家庭情况、是否系民营企业家等）需要向检察官反馈，需要辩护人积极挖掘有利情节。如某共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人协助公安机关抓捕了同案犯，但他自己不知道这可能构成立功，而案卷材料中也没有相关记载，如果没有辩护人和犯罪嫌疑人充分沟通，如此量刑情节可能被忽视。除此之外，积极争取赔偿谅解也是提出新的量刑情节的重要途径。
第四，以同意适用简化程序换取量刑优惠。如果被追诉人同意了程序简化，那么，其可能因此无法再行使质证权等许多防御性的诉讼权利。[17]如在部分认罪认罚案件中，如果被告人仅因不服精准量刑而提起的上诉可能面临抗诉加刑的阻击。一些地区，认罪认罚的案件可以不由前期承办的检察官出庭公诉，为检察官省去了准备庭审、出席庭审的时间，在某种程度上也是沟通谈判的利益因素。
上述意见表达与传统对抗式诉讼中向法官表达辩护意见具有一定的相似性，即按照传统的程序性辩护、量刑辩护、实体性辩护等逻辑向检察官充分的表达意见，但同时呈现出两个特点：一是要以被追诉人认罪答辩为前提，既排除了无罪辩护的空间，也框定了合作式司法的意见表达框架、氛围。二是繁简分流、提高诉讼效率的功利性考量会对意见的内容和表达的形式产生影响。
四、把握量刑基准选择最佳辩护策略
如果说检察官缺乏精准量刑的经验和能力，那么这一批评也同样适用于律师。在以往的刑事辩护中，律师往往只是表达意见，裁判结果由法官决定，对量刑的评估往往是在法定刑幅度内的估计，甚至相较于检察官而言，律师接触同类案件的数量较少、对特定地区的量刑规则不够熟悉，在量刑沟通时缺乏话语权。
在上述限制下，把握量刑基准的途径只能借助类案检索来弥补。类案检索需要注意以下问题：首先，类案检索必须建立在一定的样本基数上，如果是新类型、不常见案件，类案检索则意义有限。在实践中常见的情形是，类案检索的结果大概率对辩方不利，截取的有利个案往往说服力不强，会被检察官以辩方提交的案例不具有典型性和约束力而否定。此时需要对有利案件进行深入分析，提供更强有力的立论依据。其次，类案检索需要提取出可供比较的定罪量刑情节，只有类案才有比较的意义。但部分律师提交的所谓类案实际上并没有参考意义，更不用说影响刑事案件量刑结果的因素可能无法显现在判决书中。再次，需要根据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》等类案检索指引、量刑指引强化类案检索的技能，还需要结合如特定法官的审判习惯等个性化因素进行分析。而上述两份指导意见对检察机关提出量刑建议有无约束力，还存在不同意见，[18]尚需形成统一的量刑规则进行指导。此外，当下更为突出的问题是，裁判文书上网的数量趋少，甚至部分之前已上网的裁判文书被撤下，致使研究的样本过少。这样的问题只能寄希望于裁判文书上网的制度逐步规范化、公开化。
当然，实践中还存在着控辩双方对量刑规范的掌握存在信息差，部分检察机关有内部的量刑规则，不同地区也有差异，不对外公开。在实践中也会存在当辩方竭力争取时，检察官称我们内部有量刑规则，这已经是最大限度地从宽了，但是内部量刑规则不能对外公开。此外，部分地区探索的量刑智能辅助系统也在一定阶段进一步加剧量刑的信息差。信息差在某种程度上也体现了刑事诉讼的职权性逻辑，我们更希望地区性的量刑规则能够公开，能够控辩双方在同一话语体系内进行充分沟通。既然《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》能够公开，地区性的量刑规则也有公开的空间和可能性。
在把握量刑建议基准的情况下，可以根据不同的情形采取不同的辩护策略：
第一，在事实情节、量刑情节之外充分考虑各种因素与检察机关进行量刑协商。比如，可以结合检察机关的考核指标，如认罪认罚适用率不低于85%、案件比考核等因素提高议价能力；也可以结合同一检察院或拟起诉的同一法院类似案例进行精准协商。
第二，充分利用幅度量刑建议掌握主动权。不论是法官对检察机关提出确定的量刑建议心存抵触、还是检察机关量刑经验不足，抑或是为了满足量刑建议采纳率和认罪认罚适用率的考核指标等因素，部分检察官会提出较大幅度的量刑建议。[19]尽管幅度量刑建议不符合量刑建议精准化的要求，但是正视这一实践状况并争取最有利的量刑优惠是必要的。在幅度量刑建议下，需要尽最大努力争取最低幅度量刑建议，在一定幅度下，部分检察官会更关注中位数，但争取最低幅度量刑建议既可以占据认罪认罚的先机，又可以在审判阶段留下进一步辩护的空间。
第三，重视审判阶段的有效辩护。虽然检察机关主导了认罪认罚的量刑建议，但仍需重视审判阶段的辩护。首先，司法实践中常见的是法官质疑律师在审判阶段全面辩护的正当性，特别是如果律师针对罪与非罪的法律适用、关涉定罪量刑重要情节的展开性辩护可能引起法官的质疑，质疑律师是否不再认可认罪认罚具结书的效力，甚至于要求被告人明确是否认可律师的辩护意见。辩护律师要首先向法官表明认罪认罚的对象是被告人，辩护律师有独立发表辩护意见的权利，同时阐明对认罪的标准是承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定，被告人愿意接受法院依法作出的处罚，并非反悔。其次，法官可能不认可检察官提出的量刑建议，不论是法官认为量刑建议过轻还是过重，均需要辩护律师充分关注诉讼动态。法官如果认为量刑建议过轻，可能要求检察机关调整量刑建议，辩护律师需要结合诉讼进程再次向法官充分表达已达成量刑建议的合理性和合意的约束性。如果有迹象显示法官认为量刑建议畸重，则应尽最大努力争取法官依职权调整量刑建议。最后，如果审前达成的量刑建议是幅度性量刑建议，则需要在认罪的基础上，对犯罪的社会危害性、被告人的人身危险性、法益恢复程度以及被告人认罪悔罪态度等因素进行进一步说明，争取最大利益的量刑减让。
随着认罪认罚制度下有效辩护的渐进式探索、控辩平等诉讼理念的不断深化、认罪认罚量刑建议的逐步完善，认罪认罚从宽制度正以权利关照来缓和“权力主导”惯性思维影响下出现的种种问题。[20]争取最大利益的量刑减让也是辩护制度的应有之义，是被告人的宪法性权利的具体彰显，是实现认罪认罚从宽制度合宪性控制的必要内涵。检察主导认罪认罚程序下的有效辩护既是尊重职权性逻辑下法律意见的充分表达，由将其自身内化为协商性逻辑转变的内核，深层次地落实诉讼合意以证成检察机关精准量刑建议的约束力。
[①] 2021年7月27日，最高人民检察院召开四级检察院电视电话会议。据悉，今年上半年，检察机关落实认罪认罚从宽制度主导责任，制度适用率超过85%，量刑建议采纳率超过96%。
[②] 林喜芬：《论量刑建议制度的规范结构与模式———从<刑事诉讼法>到<指导意见>》,载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第9页。
[③]［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。
[④] 如值班律师从应然的法律帮助人蜕变为诉讼权力行为合法性的“背书者”、值班律师的诉讼行为（权利）具有浓厚的被动色彩、值班律师积极性不足、效果不尽如人意等。参见汪海燕：《三重悖离：认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境》，载《法学杂志》2019年第12期，第13-16页。
[⑤] 王敏远、孙长永、顾永忠：《刑事诉讼法三人谈：认罪认罚从宽制度中的刑事辩护》，载《中国法律评论》2020年第1期，第6-7页。
[⑥] 杜磊：《认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑》，载《中国法学》2020年第4期，第225页。
[⑦] 陈国庆：《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》（下），载《法制日报》2019年12月4日，第9版。
[⑧] 闫召华：《检察主导：认罪认罚从宽程序模式的构建》，载《现代法学》2020年第4期，第44页。
[⑨] 闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019年第4期，第60页。
[⑩] 对在侦查、审查起诉、审判阶段开始认罪认罚的行为人进行从宽量刑时，采取逐级递减的从宽量刑，即分别减少基准刑的30%、20%、10%给予从宽量刑。参见刘伟琦：《认罪认罚的“321”阶梯式从宽量刑机制》，载《湖北社会科学》2018年第12期，第147页。
[11] 陈国庆：《量刑建议的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第7页。
[12] 杜磊：《认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑》，载《中国法学》2020年第4期，第222页。
[13]［美］克雷格·布兰德利:《检察官的角色:辩诉交易与证据排除》，载［美］艾瑞克·卢拉、玛丽安·L韦德主编:《跨国视角下的检察官》，杨先德译，法律出版社2016年版，第81页。
[14] 赵恒：《量刑建议精准化的理论透视》，载《法制与社会发展》2020年第2期，第129页。
[15] 魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，载《法学家》2019年第2期，第114页。
[16] 吴宏耀、赵常成：《程序性违法的量刑补偿机制研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第3期，第50页。
[17] 闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019年第4期，第64页。
[18] 胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第283页。
[19] 陈国庆：《量刑建议的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第7页。
[20] 吴思远：《反思认罪认罚从宽的路径依赖》，载《华东政法大学学报》2021年第4期，第158页。