垦荒者的土地承包经营权保护规则构建

摘要
如何做到既尊重历史和又符合现实，维护农村土地承包经营制度稳定，合理保护垦荒者的土地承包经营权，又能有效维护土地确权争议的行政公信力和司法既判力，实现已熟垦荒地确权争议的实质性化解，是一直困扰土地争议行政确权和司法裁判的现实问题。笔者通过对垦荒者权益保护制度历史和现实的考察，从已熟垦荒地制度理论出发，尝试构建已熟垦荒地确权争议实质性化解机制。
一、问题提出：如何对待垦荒者的开荒行为
家庭联产承包责任制初期，开荒耕种成为农民增加粮食产量的主要手段。多数荒地经过垦荒者近三十年的持续耕种、管理和培肥，已经形成丰产良田区，甚至被纳入18亿亩耕地保护红线范围。笔者将其称之为已熟垦荒地。限于当时的农业税政策，农民开荒耕种的土地多数未进行土地承包经营权登记、颁证，2015年土地确权颁证时亦因边界或权属争议未能完成确权颁证，进而形成农村土地确权争议案件。案件争议类型多表现为村民之间、村民与村民小组之间对已熟垦荒地的承包经营权之争。争议诱因在于农村土地不再仅仅是单纯的生产、生活资料，而是一项具有独立经济价值的不动产物权，农民可基于土地的征收而获得较高的征收补偿，或将土地经营权出租、转让、入股而获取持续经济收益。
我国现行法律虽已就家庭承包和“四荒”地承包做出明确规定，但对于垦荒者开荒并持续耕种、管理的土地，应当如何确权才能既有利于稳定农村土地承包经营制度、确保土地不撂荒，又能够充分体现垦荒者对已熟垦荒地的历史贡献，实现二者之平衡，便是目前农村土地行政确权和司法裁判的重难点。因而有必要依照现行法律规定，结合历史经验和现实条件，做好已熟垦荒地确权工作，以合理保护垦荒者的土地承包经营权。
二、历史考察：垦荒者权益保护制度实践
在我国，鼓励垦荒的制度始于元朝。元末农民战争和明初的战乱，导致大量土地荒芜，为恢复生产，政府鼓励农民有序开荒，并维护开荒者的法律地位。如明政府于洪武元年颁布法令：“州郡人民，先因兵燹遗下田土，他人垦成熟者，听为己业；业主已还，有司于辅近荒田如数给与。其余荒田，亦许民垦辟为己业，免徭役三年。”清朝前期，政府推行垦田法令，通过免征六年粮税方式鼓励农民开垦无主荒地耕种，并由官府颁布执照，保证其“永准为业”。此外，清政府还通过限制原田主夺田来保护垦荒者对土地的占有。如康熙年间制定的《垦荒事宜》规定：“凡地土有数年无人耕种完粮者，即系抛荒；以后如已垦熟，不许原主复问。”，前述政策法令确立了我国古代开荒耕种的占有取得制度。
新中国成立后，中央政府亦有条件地鼓励开荒，并确立垦荒地归垦荒者耕种的原则。“四固定”时期，国家鼓励生产队开垦、经营、利用一切可能利用的荒地资源发展生产，同时强调严禁毁林开荒、开荒绝对不允许破坏水土保持。上世纪八十年代起，我国实行包产到户的土地家庭承包责任制度，激发了农民的种粮积极性。而在当时，土地是农民最为主要的生产和生活资料。为增加粮食产量和种粮收入，在农村形成了新一轮的开荒潮。开荒运动不但在客观上实现了荒地的治理，还有助于水土保持、培肥土地和提高土地产出率。九十年代，国家发布了“四荒”地治理的政策措施，明确实行“谁治理、谁管护、谁受益”的原则，确立开荒形成的新增土地所有权归集体，使用权归垦荒者，并要求通过土地承包方式确立垦荒者的土地使用权，土地使用权承包期限最长不超过50年。同时提出垦荒不得破坏植被和水土保持的要求。前述制度肯定了垦荒者对土地治理的贡献和所享有的使用权益，并明确垦荒者土地使用权的取得需通过土地承包方式确立。
三、现状检视：现行争议确权裁判观察
笔者经办的已熟垦荒地确权案件中，行政机关在经多方调查取证后，如经证实涉案土地开荒耕种时未取得集体同意，之后也未补办承包经营手续，即便垦荒者持续耕种、管理至今，行政机关也会基于未补办承包经营手续而认定土地所有权及使用权归集体所有，由集体管理和使用。人民法院在司法裁判过程亦坚持上述观点。如张某诉某乡人民政府等土地确权与复议案件，人民法院即是按照前述规则认定土地使用权归集体。这主要源于《农村土地承包法》已明确土地承包方案需经村民会议或村民代表会议三分之二多数同意，并与村委会签订承包合同才能取得土地承包经营权。
值得注意的是，如将农民长期耕种、管理的土地的使用权确权归集体，村集体经济组织作为法律拟制的所有权人，实际上是难以行使土地使用、经营、管理职能的，这势必会造成已熟垦荒地的二次荒芜，进而与土地承包经营制度价值背离，并影响到村民间的安定团结。同时也会与“谁治理、谁管护、谁受益”的政策倡导相背离。因而如何实现土地行政确权和司法裁判既能严守法律尊严和权威，又能有效维护垦荒者的土地承包经营权，实现土地确权争议实质性化解，是土地行政确权和司法裁判必须思考的问题，也是多元化纠纷调解制度构建过程中需要重点关注的问题。
四、制度理论：已熟垦荒地使用权取得理论
结合我国古代及近现代垦荒制度及其权利构造制度，对于已熟垦荒地使用权取得制度，理论界普遍认为，我国土地法律制度形成过程实质是将土地政策法律化的过程，法律规则的形成往往是对已有土地政策的归纳和概括，因而制定颁布的法律相较于土地管理制度而言具有明确的事后性和滞后性，难以有效应对土地管理实践中引发的争议。也即我国土地法律法规的主要渊源为我国从古至今的“谁开发谁使用”的习惯法原则和土地政策制度文件。学界据此提出了无因管理、合同关系、时效取得及先占等学说，以此来建构已熟垦荒地的使用权取得理论。从我国现行土地制度看，四种学说观点均有其合理因素和可取之处。其中先占取得和无因管理说与我国古代垦荒制度及其占有权取得制度实践相吻合，也与现存集体土地所有权人职能虚职的现实状况相吻合；时效取得说在国外被普遍应用，同时与《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定的连续使用二十年的集体土地所有权归属原则相一致，也与我国开荒土地归垦荒者耕种的制度实践相一致；合同关系说迎合了我国土地承包经营制度中土地承包经营权自土地承包合同成立时取得的制度安排。但无论单独采取那一学说，均难以有效解决已熟垦荒地的确权问题。
因为，历史的变迁和经济环境的变化，决定了已熟垦荒地使用权取得的制度安排，必须结合我国垦荒制度的历史经验和现行市场经济环境而定，以适应土地既作为农民最基本的生产、生活资料，又作为农民脱贫致富，实现日益增长的物质文化需求和对美好生活向往的要求。由此观之，如以先占和时效制度为基础，并在此前提下将已熟垦荒地使用的决定权交回农民集体成员行使，以契合当下土地改革和土地承包经营制度实际，进而补办承包经营手续，可以有效实现确权争议的实质性化解，形成土地价值的归回和农民集体成员权行使。
五、规则建构：已熟垦荒地确权争议实质性化解机制
上文已探析，无论是土地行政确权还是司法裁判，均无法替代或回避农民集体成员对农村土地承包经营权的集体决定程序，导致土地行政确权和司法裁判在已熟垦荒地确权争议案件实质性化解过程中有些失灵。因而有必要在土地确权争议程序中设置争议实质性化解调解前置程序，将原本的土地承包经营决定权交换给农民集体成员行使，实现农民集体成员权。
具体而言，可以从政策和法律制度层面，确立农民集体经济组织对纠纷调解的法定主体地位，由农民集体经济组织组织开展确权争议的前期调查核实工作，并根据调查结果组织召开村民议会或村民代表会议，由农民集体成员依法行使表决权，决定本集体经济组织范围内已熟垦荒地的确权原则。在调解未能有效化解的情况下，争议双方仍然可以依法申请行政确权，由行政机关进一步审查调解确的事实是否准确、集体成员权行使是否合法有效。如申请人对行政机关的确权决定仍不满意，依然可以申请行政复议、提起行政诉讼。经由此，既可以有效解决土地行政确权和司法裁决之程序公正无法回避的农民集体成员权问题，又有助于土地争议的实质性化解。
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