企业合规经营风险之单位行贿

2006年11月，西门子公司因涉嫌商业贿赂而受到德国慕尼黑检察机关的调查。在调查过程中，检察机关发现西门子全球20多位接受“可疑支付”的接收人和公司来历不明，数百万欧元被转往阿拉伯联合酋长国、印度尼西亚、苏丹等多国的账户。这些可疑的接收人和公司曾经接受过西门子的多笔资金，用于在多个国家进行商业贿赂，从而获取业务订单和编织商业关系网络。随后，西门子主动向美国司法部和证券交易委员会报告了其在多个国家的行贿行为，并主动进行内部独立调查。2008年12月，腐败官司了结，西门子在短短18个月内与美德两国当局达成协议，并凭借着一套庞大的合规重建工作浴火重生，也收获了世界上最完善的合规体系。
从西门子的事件看，随着社会经济的发展，国际社会对于企业合规监管趋势日趋严格，联合国、经合组织、世界银行等各种国际组织在近些年更是密集出台反腐败、诚信合规等法规及指引。近几年来，中国对商业贿赂行为的打击力度不断加大，从现有的司法数据看，单位行贿犯罪的案件数量持续增高，在经济高速发展的大背景下，企业使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，更是腐蚀意志薄弱的国家工作人员。而单位行贿作为企业合规管理中最重要的话题，我们通过分析单位行贿罪的犯罪构成来反思企业合规经营中，该如何规避单位行贿的风险。
我国《刑法》第三百九十三条规定：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。解构本罪，单位行贿罪的犯罪主体是单位，目的是为谋取不正当利益，实施“行贿”或者“违规给予国家工作人员以回扣、手续费”的行为，并且情节严重。因此，要规避单位行贿的风险，必须要对“单位意志”、“单位资金”、“单位利益”等三大方面进行严格管理。
一、单位意志
单位意志需要通过自然人的行为来实现。根据大数据检索得到的企业涉嫌单位行贿罪最终被判无罪的案例，大部分法院以被告人所实施的行贿行为未经被告单位讨论决定为由，来认定被告单位无罪。也就意味着，法院在认定单位行贿罪时，考虑的是集体意志而非个人意志。同时，在单位行贿罪中，刑法规定除了对单位进行处罚之外，还会对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”进行处罚。可见，除了法定代表人、实际控制人能“直接”代表企业意志外，还有主管人员及直接责任人员。对于这两类人员，因其天然已经具备了主管、直接负责等身份特征，其所实施的行为有类似于民事法律行为中的“表见代理”的意味，因此，这两类人员所实施的行为即便没有经过单位讨论决策，但在涉及单位利益的关系交往中，其行为也会被默认为代表单位意志。因而，从企业合规的角度看，企业务必要对股东、高管人员等重要角色进行严格要求，在公司法及公司章程明确规定的高管权限外，谨慎、科学设置高管人员的其他授权范围，制定预防制度或防范措施，加强对股东、高管人员的法律培训，提高法律风险意识。
二、单位资金
财务制度管理是企业合规管理的重要环节，在小型企业或者是家族式企业中，股东资金与企业资金混同混用的情况常有发生。办案机关在办理行贿犯罪案件时一定会调查有关行贿资金来源的证据，除了银行流水之外，还会调查企业与股东之间、与高管之间是否存在资金协议。在笔者曾经办的一宗行贿案件中，办案机关在侦查过程中查得的行贿款几乎全部来源于企业的银行账户，在此情况下，原本应定性为个人行贿罪的行为，很有可能因为资金的归属问题而变为单位行贿，企业将因此遭受牵连。故笔者在得知该情况后立刻向家属及企业财务人员了解行贿资金情况，经调查了解，行为人曾与企业签订《资金借用协议》，从而得以固定案件性质，将该企业从风险中脱离出来。因此，从企业合规管理的角度出发，为防止业务人员或者其他人员利用企业资金、财物行贿，企业必须建立严格、规范的财务管理制度，规范财务审批流程，在财务处理、会计记账上明确支出细项，避免企业资金与个人资金混同。如存在资金周转或出借的情况，务必留下书面协议。
三、单位利益
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在，单位行贿罪的实质就是为了单位整体的利益而行贿。而在企业管理过程中，往往业务人员的利益与企业利益挂扣，特别是销售人员，企业获得订单的多少将直接影响销售人员的经济收入。因此，企业应增强员工合规意识，制定系统的、以风险为导向的培训沟通制度，并向各层级人员宣传合规要求，以避免出现因员工利益与企业利益捆绑而导致企业为员工的犯罪行为买单。
总的来说，从单位行贿的犯罪构成来反思企业合规管理，企业应制定适当的监管制度，科学设计高管人员以及业务人员的职权范围及对外业务授权范围，并重点关注企业财务管理流程，使得企业整体的合规管理标准、政策、流程清晰可执行，方能有效规避企业合规风险。