实务问题
- BT项目中各方主体所签订的合同均合法有效的情况下，施工方是否可以突破合同相对性，直接要求案涉项目回购方支付工程款？
- 法院对案涉合同关系和效力认定与当事人的主张不一致，法院应否释明并告知当事人变更诉讼请求？法院未释明也未告知的，是否构成程序违法？
裁判要点
1. “民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。本案中，一审法院向建科公司邮寄送达的地址系中冶公司提供，现中冶公司以其提供的不是有效送达地址为由主张一审送达程序违法，明显有违诉讼诚信原则。 - 本案二审中在对建科公司邮寄送达无果后，采取公告方式向其送达开庭传票等应诉材料，但建科公司在二审对其进行有效送的情况下，仍然未到庭参加诉讼，应当视为其放弃在本案二审中行使相关诉讼权利。
3.《招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。 - 虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。
5.《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。 - 没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。
- 中冶公司的一审诉讼请求第一项及第二项即是要求确认案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效。一审法院经审理认为上述合同均属合法有效，一审法院直接对中冶公司的上述诉讼请求不予支持即可，没有向中冶公司进行释明的必要。且中冶公司上诉时仍然坚持主张上述合同无效。故一审法院未就合同效力的认定向中冶公司进行释明并无不当。
- 生效判决明确案涉回购价款应由环湾公司支付给建科公司，且恒宇天泽公司对该笔回购价款享有优先受偿权。在此情况下，中冶公司提起本案诉讼，提出其可直接向环湾公司主张回购价款的诉讼请求明显与该生效判决判项主文相冲突，不能成立。
- 在上述三份协议均合法有效的情况下，中冶公司突破合同的相对性，直接要求环湾公司向其支付工程款，缺乏合同和法律依据，不予支持。
- 由于本案中中冶公司承包的环湾大道、水头外线工程属市政基础设施工程，事关社会公共利益，依法不宜进行折价或拍卖，因此，中冶公司要求对该工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，不符合法律规定，应不予支持。
案情概况 - 2012年10月31日，石狮市环湾投资建设有限公司（下称环湾公司）针对石狮市环湾大道、水头外线项目对外发布《招商公告》；2012年11月8日，环湾公司发布《石狮市环湾大道、水头外线项目招商文件的修改、补充通知》；
- 2012年11月26日，环湾公司通知中冶天工集团有限公司（下称中冶公司）与福建建科投资有限公司（建科公司）组成的联合体中标；
- 2012年12月，环湾公司与中冶公司、建科公司签订《BT合同》约定：双方权利义务：（一）环湾公司权利义务：及时接收本项目的所有权利、所有权和权益的移交；及时、足额地拨付回购价款。（二）建科公司、中冶公司权利义务：联合体中的牵头人中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目投融资责任，环湾公司的项目回购价款支付给建科公司；中冶公司、建科公司指定建科公司为本工程项目公司，中冶公司、建科公司全权委托建科公司负责本项目的运作和管理，并在项目竣工验收合格后，由项目公司收取回购价款；在建设期内自行承担费用和风险，负责进行项目的投资、建设和移交；
- 2012年12月26日，建科公司（甲方）与中冶公司（乙方）签订《施工承包合同》，此后双方又签订施工承包合同补充协议》；
- 石狮市环湾大道、水头外线项目工程于2016年1月19日通过竣工验收。截至起诉时，环湾公司向建科公司支付31500万元，建科公司向中冶公司支付362228044元。
- 中冶公司向一审法院起诉请求：1.确认中冶公司与环湾公司和建科公司签订的《BT合同》无效；2.确认中冶公司与建科公司签订的《施工承包合同》及《石狮市环湾大道、水头外线工程施工承包合同补充协议》（以下简称《承包合同补充协议》）无效；3.判令环湾公司向中冶公司支付工程款155628843.08元（该价款为暂定价，具体以法院认定的工程价款总金额减去已付款）；4.判令环湾公司向中冶公司支付逾期付款利息（暂计）3004702.62元及利息；5.判令建科公司在环湾公司未支付的金额范围内承担补充赔偿责任；6.确认中冶公司在工程款155628843.08元的范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
裁判理由
最高法院再审认为
（一）关于本案是否应当发回重审
中冶公司以一审法院未向建科公司有效送达应诉材料、传票及判决书为由主张一审法院送达程序违法，本案应当发回重审。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。本案中，一审法院向建科公司邮寄送达的地址系中冶公司提供，现中冶公司以其提供的不是有效送达地址为由主张一审送达程序违法，明显有违诉讼诚信原则。其次，即便一审法院向建科公司的送达存在程序瑕疵，影响的是建科公司诉讼权利行使，而中冶公司无权代表建科公司主张权利。最后，本案二审中在对建科公司邮寄送达无果后，采取公告方式向其送达开庭传票等应诉材料，但建科公司在二审对其进行有效送的情况下，仍然未到庭参加诉讼，应当视为其放弃在本案二审中行使相关诉讼权利。因此，中冶公司提出本案应当发回重审的理由不能成立，其主张本院不予支持。
（二）关于案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力
1.关于案涉《BT合同》的效力
中冶公司认为案涉《BT合同》的签订未经过招标程序，且即使将招商行为视为招标行为，也因招标程序违反强制性规定，影响中标结果导致合同无效。
第一，《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。
第二，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。《招商公告》载明的提交投资文件期间内，仅有中冶公司与建科公司组成的联合体投标。环湾公司通知联合体中标，并与其订立案涉《BT合同》。中冶公司主张招投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定，因而案涉《BT合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。
2.关于案涉《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力
中冶公司上诉称案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效。案涉《BT合同》约定，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任。建科公司作为承担项目融资责任一方，其负有在施工过程中向中冶公司支付工程款的义务。故《BT合同》不仅明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。2012年12月26日，建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。建科公司依据《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》约定已向中冶公司支付362228044元工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》已得到实际履行。中冶公司上诉认为案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为缺乏事实和法律依据，其提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。
中冶公司的一审诉讼请求第一项及第二项即是要求确认案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效。一审法院经审理认为上述合同均属合法有效，一审法院直接对中冶公司的上述诉讼请求不予支持即可，没有向中冶公司进行释明的必要。且中冶公司上诉时仍然坚持主张上述合同无效。故一审法院未就合同效力的认定向中冶公司进行释明并无不当。
（三）关于中冶公司能否直接向环湾公司主张回购价款
根据《BT合同》《施工承包合同》的约定，联合体成员中冶公司负责总承包施工责任，建科公司负责项目投融资责任，环湾公司在竣工验收合格后开始将项目回购价款支付给建科公司；同时在施工过程中，由建科公司向中冶公司支付工程款。故虽然中冶公司系联合体一方，但各方在《BT合同》明确了回购价款是由环湾公司支付给建科公司，中冶公司系通过向建科公司主张工程款方式获取收益。建科公司于2013年3月26日开始陆续向中冶公司支付工程款，截至2015年5月26日，共计支付362228044元。案涉工程于2016年1月19日通过竣工验收。环湾公司在2015年7月份开始陆续向建科公司支付回购价款，截至2017年7月10日共计支付342500000元。也即各方实际上也是按照上述协议约定的付款方式分别支付工程款、回购价款。
此外，2016年6月22日，建科公司与恒宇天泽公司签订《应收账款质押合同》，约定将《BT合同》项下的回购价款质押给恒宇天泽公司以获得委托贷款，并办理了应收账款质押登记。北京市第四中级人民法院于2018年7月23日作出（2017）京04民初170号民事判决第三项确定，恒宇天泽公司有权直接向环湾公司收取应由环湾公司支付给建科公司的石狮市环湾大道、水头外线项目（BT）回购价款（以欠付的回购价款数额为限），并依据质押登记有权对该回购价款在该判决第一项所确定的债权范围内行使优先受偿权。虽然中冶公司针对该判决提起第三人撤销之诉，但尚未有生效判决撤销该判决，该判决仍属于生效状态。上述生效判决明确案涉回购价款应由环湾公司支付给建科公司，且恒宇天泽公司对该笔回购价款享有优先受偿权。在此情况下，中冶公司提起本案诉讼，提出其可直接向环湾公司主张回购价款的诉讼请求明显与该生效判决判项主文相冲突，不能成立。
因此，基于案涉《BT合同》《施工承包合同》的约定以及北京市第四中级人民法院（2017）京04民初170号民事判决，中冶公司一审提出第三项诉讼请求（由环湾公司直接向其支付工程款），不能成立。中冶公司提出的要求环湾公司支付逾期付款利息、建科公司承担补充赔偿责任、其对案涉工程款享有优先受偿权等诉讼请求均是建立在第三项诉讼请求成立基础上，鉴于中冶公司的第三项诉讼请求不能成立，则其上述其他诉讼请求均不能成立。
综上，中冶公司的上诉理由不能成立。其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。
福建高院一审认为
（一）关于本案是否属于人民法院受理范围
案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》系环湾公司与建科公司、中冶公司之间就投资、开发、建设石狮市环湾大道、水头外线项目签订的平等主体间民事合同。中冶公司因履行上述三份合同与环湾公司、建科公司产生纠纷，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。因此，本案属于人民法院的受理范围。
（二）案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力
案涉石狮市环湾大道、水头外线项目的施工内容包括市政道路、排水管道、雨水管道等，属市政工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于必须进行招标的项目。从环湾公司提供的招商公告、招商文件、招标公告确认函、竞得结果公示、竞得通知书、招商情况报告等证据材料看，环湾公司作为整个项目的招商人已经依法履行了招投标的程序。尽管中冶公司对于环湾公司提交的《招商文件的修改、补充通知》提出异议，认为其没有看到过该份文件，但根据福建招标与采购网的记载，该份《招商文件的修改、补充通知》已于2012年11月8日与《石狮市环湾大道、水头外线项目招商答疑》一并进行了公示，环湾公司对招商文件中有关内容的修改，并未超过《投资须知》中规定的对招商文件进行澄清和修改的时限。因此，该份《招商文件的修改、补充通知》是招商文件的组合部分，对各方均具有约束力。尽管招商文件中关于招商人对招商文件进行澄清和修改的时限以及《招商文件的修改、补充通知》中关于“通过资格审查的投资人仅一家时，则该投资人直接指定为投资竞得人”的内容与《中华人民共和国招标投标法》的规定并不完全相符，但这些程序性的瑕疵并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形，且没有证据证明这些瑕疵对中标结果造成实质性影响，损害了其他竞标人的合法权益，因此，中冶公司以此为由主张案涉石狮市环湾大道、水头外线项目的招投标程序违法，案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效，不能成立。对上述三份协议的效力予以确认。
（三）关于环湾公司是否负有向中冶公司支付工程款及逾期付款利息的责任
环湾公司与中冶公司、建科公司签订《BT合同》后，中冶公司与建科公司又另行签订了《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》。根据《BT合同》的约定，中冶公司与建科公司指定建科公司为本工程的项目公司，负责项目的运作和管理，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任，环湾公司的项目回购价款支付给建科公司。环湾公司应于工程竣工验收合格后按照4：3：3的比例分2年支付完毕。再根据中冶公司与建科公司签订的《施工承包合同》的约定，中冶公司已完工程量由建科公司负责确认，建科公司按照合同约定向中冶公司付款：工程进度款按月支付，中冶公司每月25日前上报已完工程产值，经确认后，建科公司于次月10日前按上月已完产值的80%支付工程进度款，工程实体验收合格后付款至已完产值的90%，与环湾公司的工程结算完成付至结算价的95%，余款在工程质保期满后一个月内付清。从上述两份合同的约定可以看出，环湾公司作为项目招商人仅负有向建科公司支付回购价款的义务，建科公司作为工程发包方才是向中冶公司支付工程款的责任主体。该事实不仅有合同的明确约定，从环湾公司与中冶公司各自提交的付款凭证、收款明细中亦可得到印证：建科公司于2013年3月26日开始陆续向中冶公司支付工程款，截至2015年5月26日，共计支付362228044元，而环湾公司则是在2015年7月份才开始陆续向建科公司支付回购价款，截至2017年7月10日共计支付342500000元。由此可见，环湾公司与建科公司支付款项的性质、对象、时间均不相同。在上述三份协议均合法有效的情况下，中冶公司突破合同的相对性，直接要求环湾公司向其支付工程款，缺乏合同和法律依据，不予支持。
至于中冶公司主张环湾公司未尽资金监管义务，应承担支付工程款责任的问题。首先，根据中冶公司提交的《工程资金监管协议书》，其并非协议的签订主体；其次，根据《BT合同》的约定，竞得人在建设期内是自行负责筹资建设，自行承担费用和风险，环湾公司、建科公司及经办银行系对建科公司投入的建设资金进行监管，而非对环湾公司支付给建科公司的回购价款进行监管；再次，合同也没有约定环湾公司没有履行监管义务，则应承担支付工程款的违约责任。因此，中冶公司的上述主张亦不能成立，应不予支持。
根据《施工承包合同》的约定，建科公司作为案涉工程项目的发包人，是向中冶公司支付工程款的直接责任主体。环湾公司作为《BT合同》的招商人并不负有向中冶公司支付工程款的义务。中冶公司要求环湾公司在建科公司未支付的工程款范围内承担补充赔偿责任，缺乏合同和法律依据，不予支持。
（四）关于中冶公司对案涉工程是否有权行使优先受偿权
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条虽赋予承包人在发包人未按照约定支付工程款的情况下，可就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但该条同时规定了除外情形，即建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外。由于本案中中冶公司承包的环湾大道、水头外线工程属市政基础设施工程，事关社会公共利益，依法不宜进行折价或拍卖，因此，中冶公司要求对该工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，不符合法律规定，应不予支持。
综上所述，案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》体现了各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，中冶公司应向建科公司要求支付工程价款。中冶公司要求环湾公司直接向其支付工程款的理由均不能成立，不予支持。因案涉工程属市政基础设施工程，工程性质不宜折价或拍卖，故对中冶公司要求对工程价款享有优先受偿权的主张亦不予支持。建科公司经依法传唤，无正常理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院判决驳回中冶公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2706823.51元，由中冶公司负担。
案件索引
最高人民法院《中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》[（2020）最高法民终165号,审判人员:何抒 张爱珍 肖峰,裁判日期:2020年09月29日]