关于开设赌场罪的辩护实务与几点思考

开设赌场罪是近年来高发的犯罪之一。理论界围绕该罪的构成要件及其与赌博罪的定性区分等问题一直存有争议，司法实践中也存在不同的处理方式。有鉴于此，结合我所近期办理的一起成功辩护案件的办理经验及理论研究，针对该罪的法律演变、争议焦点以及办案中的几点思考进行梳理，希望对实务界同类型案件的辩护提供有益的启示。
一、开设赌场罪的法律演变及争议焦点
（一）法律演变
1、1997年
1997年《刑法》颁布之初并未规定开设赌场罪，而是将聚众赌博、开设赌场、以赌博为业这三种行为共同作为第三百零三条赌博罪的行为方式，并统一规定了三年以下有期徒刑的量刑档次。
2、2005年
2005年，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次对“聚众赌博”的入罪标准作了规定。
3、2006年
2006年《刑法修正案（六）》首次将开设赌场从赌博罪中剥离开来单独列罪，作为《刑法》第三百零三条第二款，同时增加了“情节严重”有期徒刑三至十年的量刑档次。
4、2010年和2014年
2010年和2014年，两高先后出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》两个司法解释。
5、2021年
2021年的《刑法修正案（十一）》进一步提高了开设赌场罪的量刑档次（起刑点调整为五年以下有期徒刑，“情节严重”调整为有期徒刑五至十年）。该罪是刑法中少数几个法定刑不断加重的罪名之一。
（二）争议焦点
开设赌场罪在司法实践中的主要争议焦点便是其具体的构成要件及其与赌博罪的定性区分问题。同属于刑法第三百零三条的赌博罪与开设赌场罪具有高度相似性，但赌博罪的法定刑仅为三年以下有期徒刑。从逻辑上来说，法定刑更重的开设赌场罪理应有更严苛的入罪标准。然而回顾本团队十多年来的刑事办案实务，情况恰恰相反。仅以我们所在的上海市为例，2014年至今开设赌场罪的判例有8000余件，而同期赌博罪的判例仅500余件。究其原因，我们认为主要是由于该两罪在刑法条文中皆是简单罪状，司法解释对赌博罪的入罪标准有较为具体的界定（如“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上”或“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上”等），而对开设赌场罪的入罪标准却缺乏具体标准，这就使相当一部分具有一定社会危险性不宜直接出罪又因“取证难”等原因难以达到赌博罪入罪标准的行为通通落入了开设赌场这个“口袋”罪中。此外，启动刑事司法程序的公安机关受传统刑事政策影响，对于“黄赌毒”类案件往往存在从严打击的办案倾向，进一步造成了相当数量的聚众赌博行为被以开设赌场为名进行追诉，后续的检、法两家则因为“司法惯性”而缺乏主动改变定性的动力。这些因素共同造成了上述怪象的发生。
二、近期办理的一起案件情况及最终结果
2022年12月，上海市某区公安机关通过网侦手段，发现有人通过互联网使用微信群及某境外网络赌博平台组织他人参与“德州扑克”赌博，后抓获包括当事人H在内的大量涉赌人员。公安机关认为H系赌博微信群群主兼赌博俱乐部实际控制人，在赌局中还有抽头渔利行为，涉嫌开设赌场罪。我们介入该案时H已被采取刑事拘留强制措施。
公开信息显示，该区公安机关此前侦办的数起利用该网络赌博平台进行“德州扑克”赌博的案件最终均被认定为开设赌场罪。然而根据我们的办案经验，即使同一赌博平台也可能存在多种赌博模式，应当具体分析。我们通过多轮会见，向H了解了案件的具体细节并初步判断本案最大的争议焦点是定性问题。从H介绍的情况看，涉案赌博俱乐部并非由其建立；H虽在案发时担任微信群群主，但并未对群内人员实施过管理、控制等行为；H本人一直在参赌，并不处于中心地位；群内参赌人员均系熟人介绍，不存在招揽不特定人员参赌的情况；包括H在内的数名代收赌资人员均系自发担任，与群内其他人不存在雇佣关系。以上几点均不符合开设赌场罪的行为特征，我们认为本案并不构成开设赌场罪，至于是否构成赌博罪还应视后续证据情况而定。我们在第一时间向公安机关提出了取保候审申请，但公安机关坚持认为本案定性正确，故不同意变更强制措施，并向检察机关提请批准逮捕。
考虑到公安机关态度坚决，我们在案件进入审查批捕阶段的第二天便转而向本案的承办检察官明确提出了上述法律意见。起初承办检察官回复称，该区同类案件已有判例，但我们坚持附上了详细的理由阐述并请求其慎重予以考虑。审查批捕阶段最后一天承办检察官主动与我们联系称，经过内部讨论，认为本案事实不清、证据不足，决定存疑不捕。在被羁押了36天后，我们的当事人H终于被转为取保候审。
此后数月，公安人员多次远赴广东调查取证，试图证明H确有组织、管理赌博人员的行为。在取保候审5个月后，公安机关在重新补充大量证据的基础上，仍将本案以开设赌场罪移送检察机关审查起诉。得知情况后，我们第一时间前往检察机关阅卷。起诉意见书显示，公安机关认定本案赌资数额达近百万元，量刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，且不存在任何法定从轻、减轻情节。有别于此前的态度，承办检察官在初步审查了公安机关新补充的证据后基本认可了起诉意见，并向当事人H表示如其愿意认罪认罚，则可给予其有期徒刑五年的从宽处理意见，甚至与其约定了签署具结书的具体时间。
面对巨大的辩护压力，我们经过仔细阅卷后发现：首先，H此前向我们陈述的情况与本案证据情况基本相符，我们的整体辩护方向是正确的；其次，公安机关新补充的证据中，不同证人的证言之间甚至同一证人的数份证言之间均存在矛盾之处，部分证言甚至有张冠李戴或者与书证明显不符等情况，很可能存在指供、诱供之嫌，可信度高度存疑；最后，在案证据无法准确反映本案的涉赌金额。我们为此一边与当事人H沟通无罪辩护事宜，一边再次与承办检察官交换意见。我们从多个角度重申本案不构成开设赌场罪，同时指出证据中存在的矛盾与疑点，还进一步提出本案是否构成赌博罪也存有很大争议。经过一个多月的多轮沟通，承办检察官逐渐改变了此前的看法，并最终认可了我们的无罪辩护意见，将本案退回公安机关另处。后当事人H被降格处以行政处罚，本案最终取得了良好的辩护效果。
三、关于开设赌场罪的几点思考
在办理此案的过程中，我们感到，即使实务中司法机关的确对开设赌场罪存在一定的“司法惯性”，但基于案件事实，准确把握核心争议焦点，对于此类案件的辩护仍然具有不可忽视的重要作用。以下简单谈一下我们对于开设赌场罪的构成要件以及其与赌博罪进行定性区分的几点思考：
（一）传统开设赌场与聚众赌博的区分
一般认为，在传统赌博犯罪中，开设赌场罪是指以营利为目的，提供赌博的场所及用具，组织他人在其中进行赌博的行为；赌博罪是指以营利为目的，组织他人聚众赌博或者以赌博为业的行为。从定义上就可以看出，单纯从是否有组织者以及组织者是否从中抽头渔利等情节上对两罪进行区分是十分困难的。综合学理以及近年来的司法实践，我们认为，可以从以下三个角度对两罪进行区分：
第一，从赌博场所公开程度和人员流动程度进行区分。开设赌场，顾名思义，就是通过对专门化赌博场地的经营，不断吸引赌博人员的加入，使赌场获得持续盈利。即开设赌场罪有一种很强烈的“经营感”。赌场的经营者为经营赌场往往会在一定范围内内进行公开的宣传和揽客。当然，实践中为逃避打击，赌场方面也可能会对场地的存在采取一定的隐蔽措施，对新赌客的加入设置一定的限制条件，但总体而言赌场的经营者对向外界披露赌场的存在呈积极态度，对外来赌客的加入持欢迎态度，即场地开放感强，人员流动性高。相比之下，聚众赌博行为的“人合性”更强，赌博的组织者和参与者往往在一定程度上相互熟识，新赌客虽也可通过熟人介绍等方式加入，但总体而言“口口相传”的范围较小、开放性弱，赌博的组织者通常只是在熟人赌客圈子内进行联络组局，不会对赌局的存在进行公开宣传，因此人员稳定性强，流动性弱。从这个角度来说，一些线下赌局，如果主要是熟人联络约局，即使场地相对稳定，次数较多，偶有新人加入，甚至安排了工作人员，也宜认定为聚众赌博性质的赌博罪，而不宜轻易“升格”认定为开设赌场罪。
第二，从对赌博场所是否具有控制力进行区分。开设赌场的行为人既然是赌场的经营者，必然处于绝对中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力，包括对赌博场地的控制力和对赌博规则的控制力，赌客完全没有发言权。相对而言，聚众赌博的组织者对于赌局的成立既可以处于绝对中心地位，也可以处于相对中心的地位，对于赌博场地的选择、赌博规则的约定等既可以由组织者一人说了算，也可以由组织者和参与者共同商定，随意性更强。控制力可以从三个角度进行判断：一是看赌场内有无超脱于一般赌客的老板级别人物的存在；二是看工作人员有无组织分工；三是看工作人员与老板之间有无固定的雇佣关系。只有以上三点如果同时符合才宜考虑为开设赌场罪。
第三，从对参赌人员吸引力来源的角度进行区分。开设赌场和持续一段时间的聚众赌博行为都具有一定的稳定性，这种稳定性会对参赌人员产生持续的吸引力，但两者的吸引力来源在本质上是不同的。开设赌场更多体现为基于“场地”稳定性所带来的吸引力，而聚众赌博更多体现为基于“人员”稳定性所带来的吸引力。两者有时会交织存在而不宜区分，因此在司法实践中进行认定时不能过于机械，而应从整体上进行把握。例如有些赌场老板为逃避打击而不断变动赌场地点，但只要这种位置上的变化整体上不影响场所本身对赌博人员的吸引，就应认定为开设赌场行为；反之，聚众赌博的组织者为图方便，即便周期性地多次重复使用某一固定场地，但只要整体上吸引赌客参与的是“熟人聚赌”这一属性，就仍宜定性为赌博罪。
（二）网络开设赌场与聚众赌博的区分
近年来随着互联网技术的发展，司法实务中网络赌博犯罪的比例正在逐年上升。我们认为，网络赌博犯罪本质上来说是线下传统赌博犯罪在网络空间的延伸和拟制，因此上述三点定性区分方式仍可推广适用，但具体到不同的案件类型，还应具体分析：
第一，建立赌博网站类网络赌博犯罪。此类案件因有明确司法解释，同时也符合一般人的常识认识，定性为开设赌场罪争议不大。需要注意的是对网站内容本身是否具有赌博性质需要进行慎重甄别。
第二，利用微信群、QQ群、网络棋牌APP等软件类网络赌博犯罪。此类案件需要分情况讨论。如果赌博群组相对公开，通过发送邀请码或熟人推荐等方式招揽不特定赌客加入，且设定赌博规则，对赌博群组内的人员或者赌博秩序进行有效的控制管理并持续稳定经营一段时间的，就可以认定系开设赌场罪。反过来，如果是熟人之间借用上述网络平台，采用临时约局的方式在一定时期内重复进行赌博，即使人数较多、时间较长，仍宜认定为聚众赌博性质的赌博罪。
第三，担任赌博网站代理、接受投注类网络赌博犯罪。此类行为被司法解释明确定性为开设赌场没有争议。实践中，在涉及网络赌球、网络百家乐等网络赌博犯罪的场合，公安机关往往会统统认定为开设赌场罪。然而，实践中有些行为人拥有的可能只是一般会员账号，邀请数名熟人朋友通过该账号下注，而非使用代理级别账号招揽赌客，两者在“返水”的来源以及开设子账号的权限等方面存在显著差别，如不做细致区分，就可能导致定性不准确的情况发生。