按：“如舟析讼”专栏由北京德恒律师事务所刘茹洁律师创作，专注于建设工程、民商事争议解决、生态环境诉讼执法领域的实务问题研究，如舟析讼——愿乘法律之舟，精研实务领域，欢迎大家关注。
目前建设工程施工合同中较常见的约定为：工期若有延误按每逾期一天计算违约金多少元，逾期竣工违约金的上限：不超过总价的百分之几。那么，假设工程总价为1000万元，则违约金上限也就几十万。但逾期竣工给发包人造成的经济损失，可能远远不止合同约定的违约金上限金额。因此，在确定双方违约责任时，发包人容易处于一个弱势地位，这将使得发包人在遭受损失与取得赔偿方面无法得到平衡。本文结合笔者代理发包人索赔案件经验，聊一聊发包人向承包人索赔工程延误损失时的相应策略：
一、承包人提出结算诉请时，发包人对承包人工期延误导致的损失，是提出反诉还是进行抗辩？
首先需要明确一个问题就是承包人提出工程款结算请求时，同时还存在工期延误的违约情形，此时发包人对承包人导致的违约行为，到底应该以反诉还是抗辩的形式提出索赔？
在讲清楚这个问题之前，笔者想先厘清一个跟该情况比较相似的情形，即发包人对承包人的质量索赔，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。此处规范的是出现质量纠纷的情形下，发包人对有工程质量的工程对应价款主张减少，应以抗辩方式提出还是以反诉方式提出？
一种意见认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。其理由是，双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在工程质量未达到合同约定标准时，一方就可在另一方主张支付工程款的同时，向其请求减少给付工程款，无须再提起反诉；而另一种意见与前一种意见完全相反，认为减少工程款数额不是抗辩事由，系一个新的诉讼请求必须提起反诉，人民法院才能一并审理；还有第三种意见是，对双方合同有明确约定的，如合同约定，工程质量有瑕疵，减少给付工程款的数额或者约定工程质量有瑕疵，其修复费用应从给付工程款中予以扣除等，就可以认定被告提出的请求为答辩事由，而不认定为一个新的请求，对此就可以直接减少给付工程款数额或者将质量瑕疵修复费用予以扣除，但是必须是双方合同有明确约定的。否则，被告的请求应认定为是一个新的请求，必须提出反诉，人民法院才可一并审理。
以上三种做法在审判实务中均存在，而且在原告追索工程欠款，被告即提出工程质量问题，请求减少给付工程款数额的案件越来越普遍。对此，最高院的倾向于同意以上三种意见的第一种意见并形成了上述司法解释（一）第十二条规定，即被告主张减少工程款是抗辩、无须再提起反诉。相应的司法判例有：1、(2022)新民申1700号——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，请求减少支付工程价款的前提包含两个条件，一是因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，二是承包人拒绝修理、返工或者改建；中远公司未提供证据证实其请求减少价款已同时满足了上述两个条件；且中远公司请求减少支付工程价款涉及到具体的金额，属于独立的诉讼请求，因其未在一审提起反诉，故其据此申请再审的理由不能成立。2、(2021)新40民终926号——关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远［2020］鉴字第005号鉴定意见书中多处表述“不符合规范要求”“不符合设计要求”“崔某个人房屋施工工程质量存在的问题”，而非仅仅列明案涉房屋存在墙体裂缝、受潮发霉等客观现象，鉴定意见书已明确表明案涉工程存在质量问题。郝清勇作为包工包料的承包人，应对质量缺陷承担责任。郝清勇在双方就质量问题发生争议后未能积极履行维修义务，一审法院根据李新芳的请求扣减修复费用41,022元，并无不当，本院予以确认。
实践中经常出现另一种情形，即工程质量合格，但存在工期延误导致发包人损失，则无法适用上述司法解释第十二条情形，即直接减少工程款（因工期延误没有所对应的工程计价费用可直接扣减），因此只能在承包人诉请工程款的时候，由发包人提出反诉来主张工程延误损失。但如果施工合同约定违约金可以直接从工程款中抵扣，被告主张减少工程款并抵扣的，应否提起反诉这一问题，根据最高院观点，由于双方当事人在合同中已明确约定可直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中予以扣减，原告也同意在本诉中根据双方合同的约定直接结算抵扣，也可以在本诉中一并处理，将被告的该主张视为抗辩，无须再提起反诉。
根据上述最高院的司法观点，笔者提示，为保险起见，在承包人诉请发包人工程款结算并支付的纠纷中，发包人试图仅通过抗辩达到扣减违约金或赔偿金的目的，需要满足两个条件，一是施工合同中有明确约定；二是取得原告即承包人的同意。特别是第二个条件，往往是当事人或律师在实践中所忽视的，笔者建议在庭审过程中，发包人一方面可以通过法院向对方征求是否可以仅通过答辩完成违约金或赔偿金扣减，一方面也可以将双方在审理过程中达成的一致扣减协议提交给法院。但这都有赖于法院进行对另一法律事实（工期延误）及其所造成损失的查明及认定，此时，法院更需要当事人能充分达成可以并案解决的相应依据，否则法院会因为审限或案件数量积压等原因，很难有动力一并解决。
二、发包人损失大于合同约定时，律师的代理策略该如何布局？
该部分是本文的重点，是真正考验律师代理策略的地方，也就是如何突破合同约定条款，主张更大的索赔金额。代理律师想要打破原有约定的约束，所依据的法律规定为《民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；因此，证明发包人损失是案件提升判决金额的关键。
发包人证明因承包人工期延误造成的损失种类其实是很多的，主要有：多支出的监理费用、逾期竣工期间多支出的工人工资、各种管理费用，闲置土地使用税，已购置设备的仓储费，工程修复的后续检测费，融资成本、可得利益损失（如，租金损失、工程投用的预期收益等），涉及商品房的还有逾期交房损失（如，商品房买卖合同、逾期交房或逾期办理产权证等向业主支付违约金的单证、物业费用减免的证据等）等。
上述损失中，最难以证明的是可得利益损失，如租金损失、工程投用的预期收益等，在笔者搜集到的案例中，对可得利益损失支持的案例如下：
| 损失要点 | 裁判文书 | 裁判要旨 |
| 1.不能按时占有、使用建筑工程 | 浙江中普建设集团有限公司、浙江博路德电力设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 --2016浙05民终1611号 | 由于涉案工程存在的质量问题影响正常使用，博路德公司至今未能搬入涉案工程正常开展生产经营，现虽已确定整改方案，但整改修复仍需时日，故中普公司的违约行为对博路德公司造成重大经济损失。而博路德公司因此遭受的损失应为不能按时占有、使用建筑工程所丧失的利益，该损失可参照建筑工程所处地段的同类建筑物的租金计算，一审酌情认定中普公司支付博路德公司违约损失400万元，并无明显不当。 |
| 2.不能实际使用导致合理损失 | 江苏派乐滋食品有限公司、徐州荣翔建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书--(2021)苏03民终9979号 | 因案涉地坪拆除重做，客观上存在不能实际使用的问题，荣翔公司应对修复期间不能使用导致的合理损失予以赔偿。因双方均未申请评估，一审法院为减少双方诉累，结合生效法律文书中认定的租赁价格，酌定按8元/平方米/月计算6038平方米计算一年租金损失，并由荣翔承担其中的60%即347788.8元，并无不当。故，荣翔公司应赔偿派乐滋公司租金损失347788.8元。 |
| 3.逾期完工造成可得利益损失 | 单雄良与苏州市华尔居装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书-- (2019)苏0506民初5755号 | 因华尔居公司逾期完工势必给单雄良造成租金等可得利益损失，为平衡双方当事人的利益，本院按工程实际逾期天数124天，参考同期同地段租金标准酌情支持人民币20667元。 |
| 4.逾期完工造成租金的可得利益损失 | 最高院（2016）最高法民再367号民事判决书 | 因案涉工程系双庆公司作为厂房使用，渝万公司的迟延履行将造成双庆公司损失，该损失不以双庆公司实际向案外人承租厂房为条件。即使双庆公司未向案外人承租厂房，案涉工程按约定完工对双庆公司也有利益。同理，迟延完工会对双庆公司造成损失，如厂房出租损失等。在此前提下，二审法院以双庆公司提供的租赁合同所计算出的租金单价为损失的参考依据，并将该价格与B厂房所在地的同期市场租金行情相比较，在确定该租金单价并未高于同期市场价格的前提下，确定租金平均值为11.56元/平方米/月，以该标准计算双庆公司因迟延完工所遭受的损失，并无不当。 |
| 5.逾期竣工造成可得利益损失，综合考虑同地段厂房租金 | 山东省威海市中级人民法院（2022）鲁10民再81号 | 关于中建一局应否赔偿普益公司的利润损失问题。中建一局原审中提交的落款日期为2014年11月10日的建设工程施工合同，普益公司对该合同的真实性不持异议，故该合同中关于逾期竣工违约责任的约定应为双方的真实意思表示，具有法律约束力。双方约定的逾期竣工违约金标准较低（最高不超过总造价的1%，据此约定本案逾期竣工违约金为26.7万元），不足以弥补普益公司的损失，普益公司在约定的违约金之外可再要求中建一局赔偿逾期竣工损失。普益公司反诉要求中建一局赔偿的利润损失，实为可得利益......本案中，中建一局逾期竣工，且在工程实际竣工后至本案一二审诉讼中一直未能向普益公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，未能配合普益公司进行竣工验收，致使案涉工程不能投入使用。中建一局的上述行为构成违约，必然给普益公司造成经济损失。其违约行为与普益公司的经济损失之间存在因果关系，理应向普益公司承担违约损害赔偿责任，赔偿普益公司的经济损失。而根据案涉工程同时期同地段的生产车间市场行情进行测算，仅普益公司的房屋租金损失即已超出其要求中建一局赔偿的利润损失较多。为一次性解决纠纷，原审考量普益公司主张的生产利润判令中建一局赔偿普益公司损失7760205.10元合理妥当，本院再审予以维持。 |
三、笔者对发包人主张可得利益损失的有关提示和建议：
根据上述案例的搜集，笔者认为在司法实践中，发包人主张可得利益损失的可能性还是比较高的，但是需要提示两点，一是须证明在签约当时，承包人对可得利益损失的“可预见性”，如商品房住宅建设，承包人应预见到逾期完工会给发包人带来案外购房者的违约索赔，商铺建设施工，承包人应预见到逾期完工会给发包人带来租金损失或经营损失等。有的是厂房建设，那逾期完工将导致的经营损失有时是很难证明的，这就给发包人举证带来难度，审判机构在这种情况下支持的可能性不大。
另外实践中笔者还遇到一种未约定房屋用途的施工情况，即笔者代理的一起施工过程中遇到设计变更（地下室增项）的仲裁案件，由于该变更未通过规划审批，对设计单位来讲存在风险，因此在设计图纸上，设计单位标注了一句话“该建筑（地下室）不作为任何功能性使用”，但实际上最后完工的地下室是可以作为办公使用的。庭审过程中，发包人提交了有关同地段租金证据、在其他场所租赁另行支出等大量证据，还向仲裁庭申请了租金鉴定，最后该鉴定申请未被采纳，发包人的可得利益损失也未被采纳。因此，笔者提示建议双方在建设工程合同中约定清楚建设工程的用途及逾期完工时发包人的逾期利益损失会有哪些？以便于发生争议时发包人处于优势举证地位。
第二个要点是，发包人要注意实践损失的列举和证明，不要存在重复（多算）或漏项。存在重复，往往体现在计算时的误差，比如多算了管理费用，或者证据难以支撑的项目，比如案外人（如购房人）主张的违约损失，发包人暂未实际支付，此时审判机构就难以支持。再比如逾期期间发包人现场管理人员工资，这些管理人员不仅对承包人的工程进行现场管理，还对现场别的分包项目进行管理，此时如果发包人向承包人主张全额的工资，就难以得到支持，因此需要进行合理的分拆和科学的计算。还有就是漏项的问题，发包人需全盘考虑所有发生的损失，如笔者代理的一起境外钢结构加工+安装厂房工程案件，这起案子比较特殊，承包人的施工方式是由国内派遣熟练工人数名到现场进行安装（钢结构也为承包人加工生产），发包人在当地现场提供当地黑人劳工进行配合（辅工），对于费用的承担，双方约定：由承包人承担国内数名工人的劳务费用（即“人”“材”），由发包人承担当地黑人劳工的费用及大型机械费用（即当地“人”费用和“机”费用），并非传统意义上的承包人承担“人材机”。合同中约定了逾期一天支付多少比例的违约金，有一个封顶的上限违约金。因承包人原因最后逾期10个月之久，笔者代理发包人在要求逾期索赔的时候，主张了1、对方的数名国内工人滞留10个月之久的生活成本费用，包括食宿等；2、发包人多支出的黑人劳工长达10个月之久的工资；3、可得利益损失，即延期完工给发包人造成的租金损失。上述费用加一起超过了合同约定违约金金额，也意味着加在一起才能覆盖发包人的实际损失，如果本案由承包人全部承担了逾期期间的“人材机”，那发包人理论上只能主张可得利益损失。因此，发包人主张的损失类型不可漏项。
上述案件还存在另一层难度，就是在可得利益损失举证时，由于该项目缺乏其他同地段同类型功能建设的租金参考，笔者只能通过其他证据进行佐证并计算，如提供了厂房规模文件（设计说明、其他分包施工合同、新闻报道等）、其他类似贸易区厂房租金证据，仲裁庭是否可以支持发包人该项诉请拭目以待。
四、发包人向承包人主张工期延误的损失赔偿或违约金时,没有证据证明损失的，法院会如何处理？
法院根据举证情况，认定违约责任。发包人没有证据证明损失的，法院根据举证及案件实际情况可能酌定支持一部分、也可能不支持：
发包人要求承包人承担工期延误违约金，但没有证据证明实际损失的，法院一般会酌定支持一部分。如（2021）豫08民终1014号：该案工程造价3100万，发包人主张违约金550万，一审全部支持；二审认定对违约金的处理应当以违约造成的损失为基准，全面权衡合同的履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，根据公平和诚信原则予以处理，发包人没有对因为承包人逾期完工所造成的其经济损失予以具体、客观地举证，故仅酌定支持了50万。
2、对于发包人不能举证证明因承包人的工期延误造成具体损失的，法院可能不会支持。如（2018）湘民终224号：发包人主张1800万的工期延误损失，一审法院酌定支持600万，二审纠正了一审该项判决，对于没有证据能够证明是工期延误导致的具体实际损失的未予支持，仅支持了有证据证明的54万余元。