前文笔者对仲裁员的公正性与独立性之概念、重要性和判断标准进行了探讨,对IBA《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突的指南》(以下简称《指南》)的第一部分“关于公正性、独立性和披露的统一标准”进行了针对性分析,本篇笔者将对《指南》第二部分“统一标准的实际适用”的主要内容进行介绍。
为了更好的理解和适用《指南》第一部分中关于仲裁员公正性、独立性和披露的统一标准,《指南》第二部分通过列举的方式,将实践中常见的情形进行了划分,并将这些实际情况区分为三份清单:红色清单、橙色清单和绿色清单,其中红色清单又分为可弃权和不可弃权两个部分。以下将逐一进行介绍:1
01:不可弃权红色清单Non-Waivable Red List
该清单的内容是即使仲裁员进行披露也不能消除利益冲突,即只要出现该清单的情形就不得担任或继续担任该案仲裁员。具体情形如下:
1.1 一方当事人与仲裁员是同一身份,或仲裁员是一方当事人的法定代表人或员工。
1.2 仲裁员是一方当事人的经理、董事或监事会成员,或对一方当事人或对该案裁决中有直接经济利益关系的实体有控制性影响力。
1.3 仲裁员与一方当事人或案件的结果有重大经济利益或个人利益。
1.4 仲裁员或其所在单位为当事人或该当事人的关联公司提供日常咨询并获得重要经济收入。
02:可弃权红色清单Waivable Red List
在该清单下,只有在双方当事人知晓此种利益冲突,仍明示同意接受该人士担任仲裁员时,才视为对此情形放弃异议权,仲裁员的选任才不受影响。具体情形如下:
2.1、仲裁员与争议的联系
2.1.1 仲裁员曾为一方当事人或该当事人的关联公司提供法律建议或专家建议。
2.1.2 仲裁员曾涉及争议案件。
2.2、仲裁员对争议的直接或间接利益
2.2.1 仲裁员直接或间接持有一方当事人或该当事人的关联公司的股份,该当事人或该当事人的关联公司为私人公司。
2.2.2 仲裁员的“近亲”(指配偶、兄弟姐妹、子女、父母、生活伴侣以及其他有亲密关系的家庭成员)对争议结果重大经济利益。
2.2.3 仲裁员或其“近亲”与有可能将来被败诉方追索的第三人有密切关系。
2.3、仲裁员与当事人或代理人的关系
2.3.1 仲裁员目前代表一方当事人或该当事人的关联公司,或给一方当事人或该当事人的关联公司提供建议。
2.3.2 仲裁员目前代表一方当事人的律师或律师事务所,或为一方当事人的律师或律师事务所提供建议。
2.3.3 仲裁员与一方当事人的代理人是同一律所的律师。
2.3.4 仲裁员是一方当事人的关联公司的经理、董事或监事会成员,且该关联公司直接涉及仲裁争议事项。
2.3.5 仲裁员的律师事务所曾涉及已中止的案件,但仲裁员本身并未参与该案件。
2.3.6 仲裁员的律师事务所目前与一方当事人或该当事人的关联公司有重大商业关系。
2.3.7 仲裁员为当事人或该当事人的关联公司提供日常咨询,但该仲裁员和其所在公司并未从中获得重要经济收入。
2.3.8 仲裁员与下列主体有“近亲”关系的:一方当事人;一方当事人或该当事人的关联公司的经理、董事、监事会成员;对该当事人或该当事人的关联公司有控制性影响力的人;当事人的代理人。
2.3.9 仲裁员的“近亲”成员与一方当事人或该当事人的关联公司有重大经济利益或个人利益。
03:橙色清单Orange List
橙色清单所列情形属于仲裁员有义务向当事人披露的情形,在仲裁员披露后,若当事人没有及时提出异议,即视为其已接受该仲裁员。具体情形如下:
3.1、曾为一方当事人提供服务
或在其他方面参与过案件
3.1.1 仲裁员曾在过去3年内给一方当事人或该当事人的关联公司担任代理人或曾就与争议无关的事项为其提供建议或接受咨询,但之后没有持续的联系。
3.1.2 仲裁员曾在过去3年内在其他与本案无关的事件中,担任过一方当事人或该当事人的关联公司的对方当事人的代理人。
3.1.3 仲裁员曾在过去3年内被一方当事人或该当事人的关联公司指定为仲裁员多于两次。
3.1.4 仲裁员的律师事务所曾在过去3年内在其他与本案无关的事件中,代表一方当事人或该当事人的关联公司,但该仲裁员并未参与。
3.1.5 仲裁员目前或曾在过去3年内在另一起与一方当事人或该当事人的关联公司相关的仲裁案件中担任仲裁员。
3.2、目前正在为一方当事人服务
3.2.1 仲裁员的律师事务所目前正为一方当事人或该当事人的关联公司提供服务,但未与之产生重大商业关系且不涉及该仲裁员。
3.2.2 一律师事务所或其他法律机构与仲裁员的律师事务所分享收益,而该律师事务所或法律机构为一方当事人或该当事人的关联公司提供服务。
3.2.3 仲裁员或其律师事务所经常代表为一方当事人或该当事人的关联公司,但未涉及目前的争议。
3.3、仲裁员与另一位仲裁员或代理人的关系
3.3.1 仲裁员与另一位仲裁员为同一家律师事务所的律师。
3.3.2 仲裁员与另一位仲裁员或一方当事人的代理人为同一家大律师事务所的成员。
3.3.3 仲裁员在过去3年内曾为另一位仲裁员的合伙人或同事。
3.3.4 仲裁员的律师事务所另有一位律师,在另一起与当前争议有关的案件中担任仲裁员。
3.3.5 仲裁员的“近亲”是代表一方当事人的律师事务所的合伙人或员工,但该“近亲”并未参与该争议。
3.3.6 仲裁员与一方当事人存在密切的私人朋友关系。
3.3.7 仲裁员与当事人的代理人之间存在敌意。
3.3.8 仲裁员曾在过去3年内被同一代理人或同一律师事务所指定为仲裁员多于三次。
3.3.9 仲裁员与另一位仲裁员或一方当事人的代理人,正在或在过去3年内合作代理过案件。
3.4、仲裁员与当事人及其他仲裁参与人的联系
3.4.1 仲裁员的律师事务所目前正在对抗一方当事人或该当事人的关联公司。
3.4.2 仲裁员因其专业能力曾与一方当事人或该当事人的关联公司合作,如曾为该当事人或其关联公司的员工或合伙子。
3.4.3 仲裁员与下列主体存在密切的私人朋友关系:一方当事人的或与本案裁决结果有直接经济利益主体的经理、董事、监事会成员;对一方当事人或该当事人的关联公司、证人、专家有控制性影响力的人,如控股股东利益。
3.4.4 仲裁员与下列主体存在敌意:一方当事人的或与本案裁决结果有直接经济利益主体的经理、董事、监事会成员;对一方当事人或该当事人的关联公司、证人、专家有控制性影响力的人。
3.4.5 如果仲裁员曾为法官,其曾在过去3年内审理过涉及一方当事人的案件。
3.5、其他情形
3.5.1 仲裁员直接或间接持有一方当事人或该当事人的关联公司的股份,且其持有的股份因股票的数量或票面价值的原因构成重大持股,该当事人或该当事人的关联公司为公开上市公司。
3.5.2 仲裁员曾在报纸、演讲或其他媒体,公开对案件发表立场。
3.5.3 仲裁员在一委派机构担任与争议有关的职位。
3.5.4 仲裁员是一方当事人关联公司的经理、董事或监事会成员或对该公司有控制性影响力,而该关联公司并不直接涉及案件的争议事项。
04:绿色清单Green List
绿色清单中列举的情形,仲裁员可以不披露。具体情形如下:
4.1、先前发表的法律意见
4.1.1 仲裁员曾就仲裁中同样出现的问题发表过法律观点(如在法律期刊文章或公开讲座),但该观点并非针对本案件。
4.2、目前为一方当事人服务
4.2.1 一公司为一方当事人或该当事人的关联公司就与争议无关的事项提供服务,该公司与仲裁员的律师事务所相关联或联合但并不分摊重要费用或其他收入。
4.3、仲裁员与另一位仲裁员或一方当事人的代理人有接触
4.3.1仲裁员与另一位仲裁员或一方当事人的代理人,由于在同一职业协会或社会、慈善机构或通过社交媒体网络产生关系。
4.3.2 仲裁员与一方当事人的代理人曾共同在一起案件中担任仲裁员。
4.3.3 仲裁员与另一位仲裁员或一方当事人的代理人,曾同在一家机构或学校任教,或曾在某职业协会或社会、慈善机构共事。
4.3.4 仲裁员与另一位仲裁员或一方当事人的代理人,曾一次或多次共同在会议中作为演讲者、主持人或组织者,或曾共同参加研讨会和专业、社会、慈善组织的工作组。
4.4、仲裁员与一方当事人有接触
4.4.1 仲裁员与一方当事人或该当事人的关联公司(或代理人)有单方面接触,该接触仅限于是否有空担任和因其专业资格担任仲裁员或可能被选为首席仲裁员的人,且除了向仲裁员提供案件的基本信息外并未谈及争议的实质性或程序性问题。
4.4.2 仲裁员持有少量一方当事人或该当事人的关联公司公开发行的股票。
4.4.3 仲裁员和一方当事人或该当事人的关联公司的经理、董事或监事会成员以及对该当事人及其关联公司有控制性影响力的人,曾作为专家一起工作过,包括在同一案件中共同担任仲裁员。
4.4.4 仲裁员通过社交网络媒体与一方当事人或该当事人的关联公司产生关系。
总的来说
以上清单通过对不同情况进行分级的好处在于,能够更好的指导仲裁员进行披露,也为仲裁员是否构成违反披露义务奠定基础2
红色清单是“从了解相关事实和情况的合理第三人的角度”看存在客观利益冲突的情况的非穷尽列举,凡属于此列举情形,仲裁员必须予以披露,同时又根据严重程度不同分为了不可弃权和可弃权两种情形。
橙色清单是对基于给定事实,从“当事人角度”对仲裁员的公正性或独立性引起正当怀疑的具体情形的非穷尽列举,仲裁员也应当进行披露,但这种主观标准的披露并不自动导致仲裁员的不合格,如果当事人没有在规定时限内提出异议,则该名仲裁员可继续担任。
绿色清单是对从“客观标准”看来没有利益冲突的表现形式的非穷尽列举,在这种情况下,仲裁员没有披露的义务,因为过度披露反而会加剧当事人对仲裁的不信任,且此客观标准应优先于橙色清单中的主观标准。
虽然《指南》中所作的清单列举皆为非穷尽式列举,所列举的情况仍以“一般标准”为准,且《指南》只是行为准则并无法律约束力,但它是在不同法系的法学家在参考各国立法、判例的基础上各方代表积极讨论的结果,对国际商事仲裁中判断仲裁员是否需要披露、披露的关系是否为实质的重要的关系具有重要的参考作用,3在对如何判定是否存在对仲裁员的公正性与独立性的 “正当怀疑”上提供更具体的理解,值得各国在仲裁实践中学习和借鉴。
参考文献:
- 原文见《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突的指南》(IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration)2014年版。
- 刘立群. 仲裁员公正性制度保障浅析[J]. 山西省政法管理干部学院学报,2016,03:96-99.
- 李婉莹. 国际投资仲裁中仲裁员独立性与公正性的问题初探[D].武汉大学,2017.
