董事违反竞业禁止义务的行为是否有效？

导读
《公司法》第一百四十八条第一款规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；该条第二款规定“ 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”上述条款虽然规定，董事、高级人员违反竞业禁止义务时，其违法所得应归公司所有，公司可行使归入权。但对董事、高级人员违反竞业禁止义务行为的效力并未予以明确。本次问答对该问题进行了阐述。
Q 邵博士，您好！我是一个公司的股东，公司是做食品贸易的。最近，我们公司的董事兼总经理以公司的名义购买了一批食品，在未经董事会及股东会同意的情况下，又将该批食品转卖给了第三人，并从中获利20万元，请问该董事的行为违反了竞业禁止义务吗？
A 我国公司法第一百四十八条第一款规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；该条第2款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”可见，董事、高级管理人员是公司的主要管理人员，了解公司的商业机会信息，未经股东会或股东大会同意，从事或为他人提供公司同类业务，与公司构成竞争，可能损害公司的利益，违反了对公司的忠实义务，应予禁止。同时，其违法行为的获利，应当归公司所有。具体回到你所说的情况，你们公司的董事利用其身份，在未经过股东会同意的情况下，擅自以公司名义进行食品批发业务，显然属于违反了董事的竞业禁止义务，公司有权利向其行使归入权。
Q 该董事与第三人签订的买卖合同无效吗？我们是否可以向法院请求确认该买卖合同无效？
A 公司法规定了董事、经理负有竞业禁止的义务，同时又规定因从事违反竞业禁止义务的营业或活动产生的收入应当收归公司所有。但是并没有明确规定董事违反竞业禁止义务的行为无效，因而从鼓励交易及保护善意第三人的原则出发，若轻易认定董事违反竞业禁止义务的行为无效，往往会牵涉到善意第三方(甚至是更多交易主体)的利益，影响交易的安全性，因此，个人认为，在没有违反合同法第五十二条及第三人不存在恶意的情况下，不能简单地认为董事违反竞业禁止义务的行为必然无效。
Q 您意思是说，我们可以主张归入权，而不能请求确认该买卖合同无效，是吗？
A 依据现有的证据，向其主张归入权比较妥当。
延伸阅读 董事违法，委派其担任董事的公司股东是否应承担责任？
案例名称：赵某与王某、党某、海航控股公司损害公司利益责任纠纷
案例来源：(2016)陕民终255号民事判决书
基本案情
原告赵某与被告王某、党某、海航控股公司损害公司利益责任纠纷中，赵某持有海航投资公司的40%股权，海航控股公司持有海航投资公司的60%股权。皇城酒店是海航投资公司旗下产业，王某和党某由海航控股公司根据章程委派至海航投资公司担任董事，后王某和党某在担任董事期间存在长期占用酒店豪华套间以及安排他人在公司领取空饷的情况。赵某发现上述问题后，向海航投资公司监事会要求行使索赔权，但海航投资公司未予处理和回复。后赵某提起股东代表诉讼，要求王某、党某赔偿海航投资公司损失，并要求委派其至皇城酒店担任董事的股东海航控股公司承担连带责任。
针对其中海航控股公司是否应当承担连带责任问题，一审认为：被告王某、党某由被告海航控股公司委派，被告海航控股公司作为海航投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任，但在原告赵某对被告王某、党某损害公司利益的行为多次向海航控股公司反映后，海航控股公司作为海航投资的控股股东应对此作出处理，海航控股公司对王某、党某的侵权行为是明知的，但海航控股公司作为实际控制人不履行职责具有主观故意，被告王某、党某、海航控股公司的共同侵权损害了海航投资公司的利益，故被告海航控股公司、王某、党某应共同承担海航投资公司的财产损失，遂判决王某赔偿海航投资公司损失955964元，党某偿海航投资公司损失368246元，海航控股公司承担连带责任。
王某、党某、海航控股公司均不服，提出上诉，陕西省高级人民法院二审认为，依据海航投资公司的章程规定，该公司的董事由股东委派，但该委派行为不能认定为股东的个人行为，公司董事与公司股东之间不存在管理与被管理的关系，公司股东没有管理公司董事的法定职责，公司董事亦没有对向公司股东负责的法定义务，公司董事只对公司承担忠诚义务和勤勉义务，原审法院认定“被告海航控股公司作为海航投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任”，没有法律依据，其据此认定海航控股公司“作为实际控制人不履行职责具有主观故意，海航控股公司、王某、党某应共同承担第三人海航投资公司的财产损失”的结论亦没有法律依据，应予纠正。遂撤销一审要求海航控股公司承担连带责任的判决，并且对王某、党某具体的赔偿数额进行了调整。
案例分析
通过以上案例可知，即使公司董事是公司股东委派的，但董事只对公司承担忠诚、勤勉义务，董事违法给公司造成损失，委派该董事的股东不承担责任。
事实上，我国现有法律并未将公司董事职责和责任予以细分，仅在《公司法》第一百四十七条、第一百四十九条笼统规定，公司董事……对公司负有忠实、勤勉义务。公司董事执行公司职务时……给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其立意在于，
强调董事违法后果的第一责任人并非公司的出资人，而是归于公司权力的行使者即公司董事。即便董事系股东委派，但是一经任职，其与委派股东脱离，应当独立承担责任。
但实践中有一种情形，有的股东希望取得公司经营的主导决策权，但又不希望通过法定途径进入董事会，因此选择隐身幕后，以其手中所持有的多数股数推选与自己关系密切的亲信担当名义董事，从而满足其控制公司决策的同时无需承担董事责任的欲求。“影子董事”就是其中的一种。那么，如果名义董事根据影子董事指示做出损害公司利益给公司造成损失的行为，影子董事是否应当承担连带责任？虽然，我国公司法对其并没有明确规定，但我国公司法中关于实际控制人的相关规则可以参照适用。因此，如果名义董事是根据影子董事指示做出损害公司利益给公司造成损失的行为，影子董事应当承担连带赔偿责任。但如何证明其属于“影子董事”，实践中存在较大困难。
参考文献
1.宋燕妮、赵旭东 主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2019年版。
2.谢 婷：《董事违法，委派其担任董事的公司股东是否应承担责任？》，载于“江苏金汇人律师事务所”公众号，2018年9月17日。