海外并购保密协议审查要点(下篇)

在上一篇文章《海外并购保密协议审查要点(上篇)》中，小编主要对保密协议的签订主体、保密信息相关条款、保密信息期限条款的审查点进行了简单介绍，本篇中小编将从技术性条款和商务性条款两个视角继续与大家分享保密协议的审查要点。
一、保密协议技术性条款审查
1.陈述与保证
保密协议中陈述与保证条款的核心是披露权限和披露信息的“三性”问题。一方面，信息披露方一般不会主动在协议中保证其有权披露，而作为信息接收方，则会要求信息披露方保证有权披露，并承诺不损害第三方的权益，同时亦要求披露方对披露信息的“真实性、合法性、有效性”负责。另外，基于国际并购交易中买卖双方的假设性原则，信息披露方不会在保密协议中对保密信息精确性和完整性作保证，而信息接收方就不能完全依赖于披露方的陈述和保证，应当在履约过程中，依靠自身行业经验、商务实力、法律实力等去甄别披露方所提供的各类技术、商务及法律信息是否精准及完整，并进一步对披露方提出要求。
2.特殊情况下，信息接收方的披露问题
保密协议的履行过程中，信息接收方可能会应法律法规、法庭要求、有权判决、证交所的规则对所持保密信息进行披露，但信息披露方会要求信息接收方采取一切可行之办法反对该种要求。因此，面对信息披露方的坚持，信息接收方可在协议中约定披露方须承担因其反对信息披露给接收方造成的全部损失。
实践中，缔约双方一般会采用以下两种模式应对特殊情况下的披露问题：第一，信息披露方有条件的同意披露。比如要求信息接受者在收到强制披露信息的第一时间通知信息披露者，并在法律允许的范围内尽量缩小信息披露的范围；第二，信息接收方直接要求信息披露方给予免责，尤其在上市公司并购中，此种模式尤为常见。无论是上述何种解决模式，服务律师在审查与本条款相关信息时都应注意协议双方是否对信息接收方依据法令等强制披露事宜进行了明确约定，以免引发不必要的法律争议。
3.救济措施
当保密信息泄漏后，信息披露方除了要求损害赔偿外，还可以在协议中约定通过申请禁令和其他任何可行的救济方式来保护自身权益。但禁令申请的时间节点通常是协议双方的争论点，亦是服务律师审查的重点。
一般来说，信息披露方认为在其怀疑或认为保密信息有可能泄漏时，就有权申请禁令，而信息接收方则认为申请禁令的前提必须存在了触发禁令的合理标准或有相当程度证据或达到足以确信的标准。因此，服务律师在审查此条款时，一定要根据委托人所处的地位，结合双方磋商情况，适度调整条款，保护己方利益。
4. 争端解决方式及适用的准据法
由于海外并购的跨地域性，保密协议中关于管辖法和争议解决方式的约定更需要服务律师对目标公司或资产所在地的法律有一定的了解，通常会参考当地律师出具的法律意见书进行约定。但不论是选择法院还是仲裁机构，服务律师需要注意相关法域的冲突法适用规则，避免因此给或然案件的代理造成阻碍。
5.其他条款
如控制权变更条款，一般在市场竞争较为激烈的行业内能见到，信息披露方要求在信息接收方控制权发生变更时，信息披露方有权终止合同；最惠国条款，即当信息披露方在保密协议中给予第三方更优惠的条款时，信息接收方应当享有该等优惠条款的权利。
二、保密协议商务类条款审查
1. 有关知识产权的约定
信息披露方一般会要求明确任何知识产权不得因保密协议的签署而转移，而信息接收方则会要求在不使用保密信息、保密信息仅限于保密协议目的等情况下，保密协议不得限制信息接收方开发类似的技术。甚至在有些保密协议中，会写明保密协议的目的限制下使用保密信息得到的新数据、新技术的权利归属问题。
2.不绕过条款（non-circumvent）
即，在签署保密协议后，就保密协议所述项目，信息接收方不得再通过信息披露方去寻找任何第三方洽谈合作机会。这种情况多发生于一些不规范的中介公司中，这类中介公司往往在得知部分项目信息后，就开始寻找潜在买家，但多数情况下这些中介公司并不是项目的所有权人或者有权披露人，因此需在保密协议中约定不绕过条款。如果信息接收方服务律师在协议中发现此条款，应当十分注意，一定要通过确认信息披露方是否有权披露及信息披露方是否是项目的所有权人等方式来保障委托人权利。
3.不与他人合作条款（no-teaming）
不绕过条款是信息披露方预防信息接收方绕过自己去做交易的条款，而不与他人合作条款是信息披露方为了预防信息接收方与其他方联合起来寻求交易，从而破坏市场竞争性，导致“恶意”并购产生。
4.限制行为条款
主要有以下几种：
守门人条款（gate keeper），即未经允许，不得与信息披露方的员工接触，免除对日常经营的干扰和信息源输入、输出的统一性；
不得竞争条款（non-compete），意指一方不得利用获得的保密信息进行竞争；
不得买卖股权条款（standstill），常见于上市公司并购的保密协议中，指在签署保密协议或者讨论潜在交易后的一段时间，不得在公开市场上收购目标公司的股份，因为信息接收方可能通过保密信息获取了一些其他人无法获知的敏感信息；
不得招揽条款（no solicitation），指在签署保密协议后，不得对信息披露方的雇员进行招揽，但信息披露方员工主动应聘不受此条款限制。
保密协议对整个并购起着至关重要的作用，通过对并购双方权利义务和违约成本的约定，可以预防与减少泄密风险，保护整个并购的秘密性。相信通过上下两期的介绍，大家已经对保密协议的构成和审查要点有了初步的了解，无论是作为信息披露方还是信息接收方律师，都应当在明晰委托方地位的基础上，审慎的对待保密协议，这样才能更好防控风险，最大维护委托方利益。