01 销售假冒、伪劣烟草案件的罪名辩护——非法经营罪or销售假冒注册商标的商品罪or生产、销售伪劣产品罪
（一）行为人未取得烟草销售许可证而销售香烟（非假冒、伪劣烟草）应定性为非法经营罪
根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可见，非法经营烟草类犯罪其保护的法益是国家烟草管理制度，故未取得烟草经营许可证销售香烟的，构成非法经营罪。
（二）行为人销售假冒、伪劣烟草或行为人具备烟草销售资质但销售的烟草经鉴定属于劣质或冒充其他商标产品的，行为人只构成销售假冒注册商标的商品罪或生产、销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪
非法经营罪所重点保护的法益是国家对烟草领域实施的特许专营专卖和市场秩序，对于本身属于假冒、伪劣产品的烟草，不应属于非法经营罪的规制对象。而销售假冒注册商标的商品罪或生产、销售伪劣产品罪所保护的法益更加倾向于人民群众的身体健康或知识产权，对于假冒、伪劣的烟草，其直接侵害的法益就是人民群众的身体健康和知识产权，故对于具备烟草销售资质但销售的烟草经鉴定属于劣质或冒充其他商标产品的，行为人的行为只构成销售假冒注册商标的商品罪或生产、销售伪劣产品罪，不应构成非法经营罪。
02 销售假冒、伪劣烟草案件的罪数辩护
销售的烟草经鉴定既属于冒充其他商标产品也属于劣质产品的情况下，行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。销售的烟草经鉴定属于劣质产品但未冒充其他商标的，行为人只能构成生产、销售伪劣产品罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。销售的烟草经鉴定属于合格产品但冒充其他商标的，行为人的行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成生产、销售伪劣产品罪。
根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”以上司法解释确定了销售假冒、伪劣烟草类犯罪罪数处理的基本规则：即行为人的行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的，应当从一重罪处罚。
03 销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯辩护
笔者经过检索大量类似案例发现，实践中司法机关对于销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯认定大致遵循以下原则：对于烟草制品的货主以及纠集他人进行案涉卷烟的收货、仓储、销售与送货，或积极多次参与实施前述帮助行为的，一般认定为主犯；对于受他人安排实施案涉卷烟的运输、加工、仓储等单一或部分行为的，一般认定为从犯。
笔者近日办理的一个涉销售假冒烟草类犯罪的案件，其具体情况为该案案涉烟草的货主并未到案，办案单位只抓获了烟草的运输、仓储人员。在此情况下，笔者认为认定该案的主从犯更应慎重，在没有证据能够证明参与运输的人员是案涉烟草货主的情况下，应当根据存疑有利于被告之原则，依法认定运输、仓储属于从犯。
04 销售假冒、伪劣烟草案件的犯罪数额辩护
对于生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪而言，对于尚未销售的烟草，应属犯罪未遂。但认定为构成非法经营的案件，对于尚未销售的烟草，是否认定未遂，司法实践中的意见并不统一。
根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……。可见，关于涉假烟类犯罪，认定犯罪数额应当首先根据香烟的实际销售或购买价格确定，只有在无法查清实际销售或购买价格的情况下，才能根据前述司法解释规定的方法计算犯罪数额。
在实践中，行为人到案后往往会交代案涉烟草销往何处，公安机关也往往会根据行为人的交代向购买烟草的人员取证，笔者认为，若购买人员关于烟草的购买或销售价格的言辞证据能与行为人的口供相印证、吻合形成证据锁链的，应当根据其交代的购买或销售价格认定犯罪金额。作为辩护律师尤其应当注意的是，若行为人到案后向公安机关交代了烟草的销售去处，提供了相关购买人员的信息或提供了其他能够查证烟草购买或销售价格的线索，但办案单位并未去核查，那么作为辩护律师应该要求办案单位根据行为人提供的相关线索去核实烟草的实际销售或购买价格，不能直接按照司法解释规定的方法认定销售假冒、伪劣烟草的犯罪金额。
05 销售假冒、伪劣烟草案件的证据辩护
根据刑事诉讼的证明规则，认定行为人构成犯罪应当达到事实认定清楚、证据确实充分的标准，即根据在案证据能且仅能得出嫌疑人构成该罪的唯一结论。那么对于销售假冒、伪劣烟草案件而言，笔者认为，不应只针对行为人是否有实施案涉销售假冒、伪劣烟草行为这一单一事实进行查证，案涉烟草原材料的来源、案涉烟草销售流向、各行为人的出资分红情况等也应作为重要的案件事实予以查证。此外，对于已销售的产品与被查获的产品是否具有同一性的问题，如果无法证明已经销售的产品与被查获的产品具有同一性，也无法追回已经销售的产品，那么已经销售的烟草的真伪则无法查清，对被查获产品的鉴定结论也不应作为认定已经销售且无法追回的该部分产品金额的依据。
附：销售假烟类犯罪量刑表
（一）行为人未取得烟草销售许可证而销售香烟（非假冒、伪劣烟草）应定性为非法经营罪
根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可见，非法经营烟草类犯罪其保护的法益是国家烟草管理制度，故未取得烟草经营许可证销售香烟的，构成非法经营罪。
（二）行为人销售假冒、伪劣烟草或行为人具备烟草销售资质但销售的烟草经鉴定属于劣质或冒充其他商标产品的，行为人只构成销售假冒注册商标的商品罪或生产、销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪
非法经营罪所重点保护的法益是国家对烟草领域实施的特许专营专卖和市场秩序，对于本身属于假冒、伪劣产品的烟草，不应属于非法经营罪的规制对象。而销售假冒注册商标的商品罪或生产、销售伪劣产品罪所保护的法益更加倾向于人民群众的身体健康或知识产权，对于假冒、伪劣的烟草，其直接侵害的法益就是人民群众的身体健康和知识产权，故对于具备烟草销售资质但销售的烟草经鉴定属于劣质或冒充其他商标产品的，行为人的行为只构成销售假冒注册商标的商品罪或生产、销售伪劣产品罪，不应构成非法经营罪。
02 销售假冒、伪劣烟草案件的罪数辩护
销售的烟草经鉴定既属于冒充其他商标产品也属于劣质产品的情况下，行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。销售的烟草经鉴定属于劣质产品但未冒充其他商标的，行为人只能构成生产、销售伪劣产品罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。销售的烟草经鉴定属于合格产品但冒充其他商标的，行为人的行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成生产、销售伪劣产品罪。
根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”以上司法解释确定了销售假冒、伪劣烟草类犯罪罪数处理的基本规则：即行为人的行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的，应当从一重罪处罚。
03 销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯辩护
笔者经过检索大量类似案例发现，实践中司法机关对于销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯认定大致遵循以下原则：对于烟草制品的货主以及纠集他人进行案涉卷烟的收货、仓储、销售与送货，或积极多次参与实施前述帮助行为的，一般认定为主犯；对于受他人安排实施案涉卷烟的运输、加工、仓储等单一或部分行为的，一般认定为从犯。
笔者近日办理的一个涉销售假冒烟草类犯罪的案件，其具体情况为该案案涉烟草的货主并未到案，办案单位只抓获了烟草的运输、仓储人员。在此情况下，笔者认为认定该案的主从犯更应慎重，在没有证据能够证明参与运输的人员是案涉烟草货主的情况下，应当根据存疑有利于被告之原则，依法认定运输、仓储属于从犯。
04 销售假冒、伪劣烟草案件的犯罪数额辩护
对于生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪而言，对于尚未销售的烟草，应属犯罪未遂。但认定为构成非法经营的案件，对于尚未销售的烟草，是否认定未遂，司法实践中的意见并不统一。
根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……。可见，关于涉假烟类犯罪，认定犯罪数额应当首先根据香烟的实际销售或购买价格确定，只有在无法查清实际销售或购买价格的情况下，才能根据前述司法解释规定的方法计算犯罪数额。
在实践中，行为人到案后往往会交代案涉烟草销往何处，公安机关也往往会根据行为人的交代向购买烟草的人员取证，笔者认为，若购买人员关于烟草的购买或销售价格的言辞证据能与行为人的口供相印证、吻合形成证据锁链的，应当根据其交代的购买或销售价格认定犯罪金额。作为辩护律师尤其应当注意的是，若行为人到案后向公安机关交代了烟草的销售去处，提供了相关购买人员的信息或提供了其他能够查证烟草购买或销售价格的线索，但办案单位并未去核查，那么作为辩护律师应该要求办案单位根据行为人提供的相关线索去核实烟草的实际销售或购买价格，不能直接按照司法解释规定的方法认定销售假冒、伪劣烟草的犯罪金额。
05 销售假冒、伪劣烟草案件的证据辩护
根据刑事诉讼的证明规则，认定行为人构成犯罪应当达到事实认定清楚、证据确实充分的标准，即根据在案证据能且仅能得出嫌疑人构成该罪的唯一结论。那么对于销售假冒、伪劣烟草案件而言，笔者认为，不应只针对行为人是否有实施案涉销售假冒、伪劣烟草行为这一单一事实进行查证，案涉烟草原材料的来源、案涉烟草销售流向、各行为人的出资分红情况等也应作为重要的案件事实予以查证。此外，对于已销售的产品与被查获的产品是否具有同一性的问题，如果无法证明已经销售的产品与被查获的产品具有同一性，也无法追回已经销售的产品，那么已经销售的烟草的真伪则无法查清，对被查获产品的鉴定结论也不应作为认定已经销售且无法追回的该部分产品金额的依据。
附：销售假烟类犯罪量刑表
罪名 | 犯罪情节 | 量刑区间 |
销售伪劣产品罪 | 销售金额5万-20万；尚未销售，货值金额15万-20万；部分销售金额5万+尚未销售货值金额，总计15万 | 2年以下有期徒刑或拘役；并处或单处销售金额50%-2倍以下罚金 |
销售金额或者尚未销售货值金额20万-50万 | 2-7年有期徒刑；并处销售金额50%-2倍以下罚金 | |
销售金额或者尚未销售货值金额50万-200万 | 7-15年有期徒刑；并处销售金额50%-2倍以下罚金 | |
销售金额或者尚未销售货值金额200万以上 | 15年以上有期徒刑、无期徒刑；并处销售金额50%-2倍以下罚金 | |
销售假冒注册商标的商品罪 | 违法所得较大；销售金额5万；尚未销售货值金额15万—25万；部分销售金额5万+未销售货值金额，总计15万 | 3年以下有期徒刑；并处或者单处罚金 |
违法所得巨大；销售金额25万；尚未销售货值金额25万以上 | 3-10年有期徒刑；并处罚金 | |
非法经营罪 | 经营数额5万以上；违法所得2万以上；卷烟20万支以上；三年内受过二次以上行政处罚且数额在3万以上 | 5年以下有期徒刑；并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金 |
经营数额25万以上；违法所得10万以上；卷烟一百万支以上 | 5-15年有期徒刑；并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产 |