拒做“傻白甜”，企业能从腾讯VS老干妈事件中获得什么启示？

6月29日，深圳市南山区人民法院发布了一则民事裁定书，因原被告双方的知名度引起业内外强烈关注。裁定书中，原告腾讯请求查封、冻结老干妈旗下两公司名下价值人民币约1624万元的财产。

腾讯对外表示：2019年3月，腾讯与老干妈公司签订了一份《联合市场推广合作协议》，腾讯投放资源用于老干妈油辣椒系列推广，腾讯已依约履行相关义务、但老干妈未按照合同约定付款。因多次催款无果，遂起诉。
据外界推测，所涉千万级别的联合市场推广很可能是QQ飞车上线的老干妈系列推广活动。2019年4月26日，腾讯互动娱乐事业群QQ飞车手游运营总监赵斯鹏宣布：老干妈将成为QQ飞车手游S联赛最新的行业年度合作伙伴。此后，QQ飞车手游S联赛在发布的微博中，基本都会带上这次合作相关的微博话题 #老干妈漂移火辣辣# ，整个话题阅读量过亿，讨论量18.1万。同年10月，QQ飞车中上线了老干妈相关活动，比如登录之后送老干妈合作专属套装、完成比赛之后可以获得「老干妈礼盒」等等。


（源：QQ飞车官方微博）
但是，短短一天后，老干妈就发表了官方声明，表示“公司从未与腾讯公司或授权他人与腾讯公司就‘老干妈’品牌签署《联合市场推广合作协议》，且从未与腾讯公司进行过任何商业合作”，并已向警方报案。


7月1日午间，贵阳警方发布通报称：有三名犯罪嫌疑人伪造老干妈印章，冒充老干妈市场经营部经理，与腾讯签订合作协议，意在获取腾讯推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码并通过倒卖获利，现已被刑事拘留。

虽然上述事件仍在进一步办理，其中详情未有定论，但类似的情况并不偶发。本文将与大家探讨，在类似情况下，提供服务一方企业，可以如何从刑事、民事层面维护自身权益、以及如何防范此类事件再次发生。
一、涉嫌刑案，索要合同款必须先刑后民吗？
“先刑后民”是指司法机关在处理民事案件时，发现该案同时涉及刑事犯罪，此时将由法院先对刑事犯罪进行审理，再审民事责任；或者法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任。
我们认为，当企业遇到类似情形时，“先刑后民”并非唯一的流程。判断是否应当先刑后民的关键在于：合同一方通过民事途径起诉另一方要求偿付服务费用时，民事案件的请求权基础——服务合同关系，是否与刑案中涉嫌的犯罪行为是“同一事实”，是否必须以刑案的处理结果为前提。
若并非如此，企业还是应当积极把握时机，尽早通过民事途径维护自身权益。此外，即便案件需要适用“先刑后民”，公司也不用安坐等待，可以与公安机关积极配合、了解案件进展，根据案件动态及时改变诉讼策略，通过刑事案件的处理成果，来破解自身困境。
二、“先刑后民”中，企业如何维权？
假设在“先刑后民”的情境下，如果案件事实构成刑法第二百二十四条规定的“合同诈骗罪”，那么企业将只能向犯罪嫌疑人追偿。
在刑法上对于合同诈骗罪的构成，需要具备两个核心要件：一是存在虚构事实的骗取行为；二是具有非法占有的主观故意。
企业可尝试击破“合同诈骗罪”的成立，例如，①通过外围排查关联公司情况；②确定印章存在授权或默许的情形；③合作往来的过程，对方公司是否就合作过程进行了多次、有连续性地沟通对接；④对方公司是否在合作过程中有公开明示的参与，如线上官媒的宣传、线下活动的露面等；⑤邮箱域名；⑥以电子取证的方式，调查业务流和财务流的走向，是否有对方公司的实质性参与。
企业可以尽可能全面地搜集证据并向警方提供，在维权道路上获得更大的谈判主动权。
三、民事层面，企业如何维权？
如上文所述，在非“先刑后民”的情境下，企业则可把握时机，尽快通过民事途径维护权益，就此，可从以下两方面切入：
伪造签章的合同一律无效吗？
商业活动中，企业印章被伪造的现象并不罕见。从2019年引起社会热议的比亚迪广告门，到目前的国民女神老干妈案，都与此相关。为什么在广告行业此类伪造印章、冒用名义的行为频频出现？
主要原因在于：1、国内广告行业竞争激烈，供应商企业相对处于弱势地位。在合同签署过程中，一般也不会再另行要求甲方公司提供盖章的营业执照正副本等资质证明文件。2、甲方确认内部需求后，通常会找到几家供应商企业参与比稿。从受邀参加比稿到正式签订合同期间，企业往往早已多次前往广告主指定的地点进行现场提报，双方对接人员已产生了一定的信任基础。不签合同，先干活，事后再补签也是很常见的现象。对于拟实施坑蒙拐骗的人员而言，其犯罪成本较低，只需要租赁一个办公场地，挂上从网上找来的公司logo，即可实施诈骗行为。
在法律上，一般签章造假，合同都应该被认定无效。但是，这个规则并不绝对，在构成“表见代理”的情况下，即使行为人确实不具备代理权、伪造了印章，但合同仍然对获利的公司有效；法理上，这是为了保护交易中的善意第三人的信赖利益。
但司法实践中，适用表见代理较为严格、慎重，尤其是“相对人有理由相信行为人有代理权”往往较难证明。上海高院2012年发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（以下简称“《指引》”）指出，适用表见代理须同时符合两项要件：
1.权利外观要件，即行为人行为在客观上具有代理权的表象。
2.主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。
就权利外观，《指引》主要包含9个因素：
（1）合同是否以被代理人名义订立；
（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联；
（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系；
（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；
（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符；
（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；
（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为；
（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益；
（9）其他具有代理权客观表象的情形。
就主观部分，《指引》主要指出5个因素：
（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度；
（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实；
（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎；
（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；
（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。
概言之，在判断主观因素要件时，应结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失。实务中，如果确实构成表见代理，那么涉案的犯罪嫌疑人即使没有代理权，服务合同也仍然有效，企业仍可根据合同主张款项。
当合同无效时，企业是否还有其他维权途径？
我们再进一步讨论，若法院经审查认定行为人不满足表见代理的条件，则合同效力待定，合同一方未作表示或者拒绝追认的，则合同由行为人自己承担责任。考虑到行为人多数情况下已因涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，极有可能无力偿还债务或赔偿损失，企业是否还有其他维权途径？
我们认为，可以考虑主张“不当得利”。根据《民法总则》第122条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。
不过，采用“不当得利”主张经济利益返还，实务中难点颇多。
1.“取得利益无合法根据”的举证。到底是由企业作为原告来证明“没有合法根据”，还是由相对方作为被告来证明其获得利益有合法根据？
我们认为，企业需要证明自己为对方谋取品牌推广利益的合理原因和目的，并举证这些原本正当的、合理的合同或信赖预期，因为行为人的犯罪行为被“清零”了，双方之间缺乏其他基础法律关系 ，而对方白白享受品牌推广的“福利”于法无据、于约无据。
此外，最新审议通过的《民法典》第九百八十七条规定了恶意得利人的返还义务，也即如果得利人知道或应当知道取得的利益没有法律依据，企业才可请求其返还利益、赔偿损失。如果不能充分证明相对方知晓，不当得利的主张仍难以实现。通常情形下，商业往来中双方利益来源主要基于合同约定。我们认为在判断相对方时，可分为如下两种情形：第一，得利人自始没有合法权利依据。例如，得利人从未与企业签署过任何服务合同；第二，得利人原取得的合法根据，现已丧失。例如，得利人与企业此前签署过服务合同，但合同到期终止或提前解除后，企业仍在继续为得利人提供持续的曝光和推广服务。
2.返还的不当利益该如何计算。企业所提供的的服务是否可以直接被认定为相对方所获得的利益，实务中亦存有争议，如过对方企业当年的广告营销计划、年度推广方案等材料中均无相关的广告预算，则该等利益有可能对于相对方而言，构成强迫得利，相对方无义务向提供服务的企业支付服务费。
然而，即便未被认定为构成强迫得利，服务费用如何结算、返还的不当利益的范围则又是一个难点。由于双方之间没有合同关系，因此合同约定的服务费用并不能直接认定为被告的获利，而品牌利益并没有标准通用的市场价格，因此，返还利益的认定，要结合当时的市场环境、行业惯例、合同约定、服务成本、被告过往的广告投入及品牌特点、推广意愿、不当得利人获利是否存在过错等综合因素，由法院酌定；而实际返还的利益往往会远远低于合同约定的金额，不足部分，企业仍然可以向无权代理的行为人主张。
同时，企业可主张得利人返还的利益的范围，亦与得利人的主观状态密切相关。(1)受利人为恶意。取得利益时明知是没有合法根据的，其返还利益的范围是受利人取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少甚至不复存在，返还义务也不能免除。(2)受利人为善意。取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益尚存的部分(现存利益)为限；如利益已不存在，则不负返还义务。(3)受利人在取得利益时为善意，而事后又变为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
四、 企业如何防范此类事件发生


7月1日晚间，腾讯公司官方微博号发布微博并置顶，就此次事件作出回应，也提到“防止类似事件再次发生”。我们建议服务企业们可从合同磋商、履约阶段考虑，注重细节、做好证据固定：
合同磋商阶段
1.留存业务接洽过程中所接触到的对接人员的名片。以比亚迪广告门为例，笔者参与代理的广告商向上海比亚迪主张支付服务费时，法庭调查阶段，法官提问问题中即包含有是否已取得对接人员的名片。
2.查询合同约定的联系地址、项目汇报场所与公司注册地址、实际经营地址是否一致。在签约前，企业们可通过企查查、天眼查等方式，对合同相对方的注册地址进行查询。如对方存在生效判决，亦可根据其在裁判文书网留存的联系地址判断，本次合同中的联系地址、项目提报、汇报的场所是否符合正常交易惯例。
3.查询合同中所留有的开票信息是否与真实开票信息一致。可考虑通过如下两种途径查询对方的真实开票信息：第一，企查查中可查询到公司发票抬头，企业们可与合同中所留存的开票信息进行比对。第二，亦可拨打国家税务总局纳税服务热线12366，提供对方的完整企业名称，即可查询到真实开票信息。
4.查询对接人所留存的邮箱的域名注册信息。查询网址为https://wanwang.aliyun.com/domain/?spm=5176.7477273.10.3.343e5c16xcixzU。通过该网址，可查询到相关域名的注册时间、有效期限等信息，据此综合判断对接人的身份真实与否。
5.重要文件（如定稿的合同、盖章版合同）等在发送对接人时，一并抄送对方公司的官方邮箱。官方邮箱可通过企查查、全国企业信用信息网、企业年报等渠道予以查询。
合同履行阶段
1.实时跟进已开具的发票抵扣情况。一般来说，此类服务合同常设置分期付款，先开票后付款。我们建议，企业在要开具第一期服务费对应的专票后，定期跟进专票的抵扣情况。如发现长期未抵扣等情形时，可视情况考虑是否暂停后续服务或督促对方进行抵扣，以避免损失扩大。
2.项目提报、汇报、工作成果提交书面存证，并对对方办公场所情况进行拍照留证。鉴于服务方案、结案报告的确定均需多次与对方公司当面沟通，因此，我们建议企业通过发送邮件、抄送官方邮箱的方式就历次会前准备文件、开会时间及地点、会后报告文件进行确认。
3.在多种社交媒体渠道与对方公司官方账号进行互动。此类服务合同项下，企业往往会提供或向第三方采购一些媒体资源，以增强服务项目的曝光量。因此，我们建议，企业在实际履行合同的过程中，也应通过多种社交媒体账号@对方官方账号，并保存与之互动的证据材料。