用人单位未缴纳社会保险，劳动者的养老保险损失如何计算

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应当予以受理。但对于具体的养老保险损失如何计算，当前法律并无明确的规定，司法实践中对此类问题的判决也未能形成统一的标准。本文根据裁判文书查询结果，就当前一些地区现有的裁判方式及标准予以展示。
一 参照75岁标准，结合单位和个人应承担的比例，一次性计算损失金额
案 例
日照华泰纸业有限公司、钱可永养老保险待遇纠纷二审民事判决书（2021）鲁11民终5号
法院认为：关于养老保险待遇损失如何计算的问题，由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应。根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。
根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的规定，我国基本养老保险采取“统账结合”的管理模式，参保单位和个人分别缴纳工资总额的20%和8%的比例，缴费满15年并达到退休年龄者可以领取养老金。山东省自2010年至2019年5月对企业职工基本养老保险缴费比例进行了数次微调，企业缴费比例平均维持在19%，个人缴费比例为8%。本案由于钱可永并未支出应当由个人负担的份额，故在计算损失时应当根据单位和个人应承担缴费比例酌情予以赔偿。
综上所诉，判决华泰纸业于判决生效后十日内赔偿钱可永养老保险待遇损失207838.33元{1717.85元/月×12月×（75年-60年）×[19÷（19+8）]－9756元}。
二 按照在单位工作年限，参照上一年度社会平均养老金标准一次性支付
案 例
重庆市江津区长兴机械有限责任公司与冯福明劳动争议纠纷上诉案（2013）渝五中法民终字第03232号
二审法院认为：长兴公司应承担冯福明在其单位工作时间年限的相应的损害赔偿责任，其计算标准可参照上一年度社会平均养老金标准一次性支付15.70年（重庆地区人口平均预期寿命75.70岁）的5.33年（冯福明在长兴公司工作时间）／15年（应缴费年限）。冯福明解除与长兴公司的劳动关系的争议发生在2012年7月，应按2011年重庆市江津区社会平均养老金标准1515.33元／月计算，养老保险待遇损失总计285488.17元【1515.33元／月×188.40月（12月／年×15.70年）】，长兴公司应承担101442.51元。
2014年12月《重庆市高法院民一庭关于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应如何赔偿损失的通知》，养老保险待遇损失的赔偿标准如下：如劳动者在同一用人单位工作年限15年的，则参照劳动者达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工社会月平均养老金标准70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付；如劳动者在同一用人单位连续工作不满15年的，则以劳动者在用人单位的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付。
该案件的判决即是依据上述重庆高院的规定作出的，但在2016年之后，重庆市关于该类纠纷案件的裁判规则发生了一定的变化，开始要求劳动者举证证明其损失及计算依据，否则将予以驳回。
三 需劳动者举证证明其损失及计算依据，否则不予支持
案 例
王文友与重庆市长寿区凤城镇复元黄山煤矿养老保险待遇纠纷案件（2016）渝01民终670号
二审法院认为：对劳动者要求用人单位赔偿相应社会保险待遇损失提起的诉讼，人民法院应当受理，但劳动者应当就损失的存在及大小负举证责任。本案中，王文友以复元黄山煤矿未为其缴纳养老保险导致其不能享受养老保险待遇为由要求复元黄山煤矿赔偿养老保险待遇损失，但未提交证据证明其损失的大小，应承担举证不能的法律后果。王文友诉称其养老保险损失为复元黄山煤矿每月应向社保机构缴纳的养老保险费用，但是该费用不等同于王文友应当享受的养老保险待遇，不能作为确定养老保险损失的依据。本院对王文友要求复元黄山煤矿赔偿其未缴纳养老保险导致不能享受养老保险待遇的损失170568元的诉讼请求，不予支持。
四 按照是否连续在用人单位工作满15年，分别计算养老损失，未满15年的，按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿
案 例
苏州工业园区东华工贸有限公司、李树林劳动争议民事二审民事判决书（2021）苏05民终8640号
法院认为：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，属于人民法院立案受理范围。李树林于2013年11月中旬入职东华公司，东华公司未为李树林缴纳社会保险，李树林未享受城镇职工养老保险待遇。东华公司未为李树林缴纳社保的行为违反劳动合同法的规定，对此造成李树林的养老保险待遇损失应予赔偿。李树林于2018年4月26日达到法定退休年龄，之后，东华公司实际已无法为李树林缴纳养老保险，故李树林的养老保险损失期间为2013年11月中旬至2018年4月26日，养老保险待遇损失依法应按上一年度（2017年）本市职工月平均工资标准计算4个月，共计29116元（7279元×4个月）。
上述判决的依据是江苏高院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十二条规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
五 根据工作年限，按最低档缴费办理退休时可领取的养老金的70%确定养老金损失
案 例
四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民终112号
法院认为：为劳动者缴纳养老保险是用人单位的法定义务，大为石膏公司虽然辩称林六友属于超龄限保人员而导致单位无法为其参加养老保险，但法律并未规定林六友的情况可以免除大为石膏公司参保的义务，故对大为石膏公司的该辩称不予采纳。大为石膏公司未为林六友参加养老保险，导致林六友在年满60周岁时不能补办社会保险手续，无法再享受养老保险待遇，林六友的损失客观存在，该院予以确认。按照人均寿命75岁计算，林六友最多存在15年的养老保险损失。参照峨眉山市2012年退休待遇标准，缴费满15年并按照最低档缴费办理退休时可领取每月519元左右的养老金。同时，缴纳养老保险费是用人单位和劳动者共同的义务，林六友亦应对养老保险损失承担部分责任，故该院酌定由用人单位承担养老保险损失的70%，同时结合林六友与大为石膏公司劳动关系存续期间为九年零三个月（2002年11月2日-2012年1月30日，按9.25年计算），依法确认大为石膏公司应承担林六友养老保险损失为40326.3元（519元/月×12个月×9.25年×70%）。
六 以城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为缴费基数，按照工作年限及缴费比例的20%计算损失
案 例
陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终316号
法院认为：本案被告未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致原告退休无法享受社会保险待遇，被告应当赔偿原告的损失。被告怡科公司本应从2005年8月开始为原告王恒利办理参保缴费手续，至原告于2017年12月底离开单位时止，被告应为原告缴纳12年5个月的养老保险。本院参照民事法律的一般原则，将王恒利的损失范围确定为用人单位不履行法定义务而获得的利益即截止王恒利离开用人单位时可预期的单位应缴而未缴部分。参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》的规定，用人单位按本单位上年度职工月平均工资总额的20%缴纳，以及《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条规定，基本养老保险费由企业和职工个人共同负担；企业按本企业职工上年度月平均工资总额的百分之二十缴纳。因原、被告均未能提供相关工资情况，原告请求按照咸阳市社会平均工资作为计算标准，不违反法律规定，故本院依据2005年—2017年上年度（即2004年—2016年）咸阳市城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为缴费基数，计算12年零5个月，计算公式：[（10832÷12×5）+11388+12897+17156+20383 +23935+27786+32763+38202+40753+42434+45849+49112]×20% = 73434.3元。
七 按照同期退休人员月平均养老金计算，由被告自原告离职后按月支付，至原告去世时止
案 例
西北大学、郝浩娥劳动争议民事一审民事判决书西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初10556号
本案中，郝浩娥与西北大学在2001年2月至2021年4月15日期间存在劳动关系，原告在职期间，被告确未给原告办理和缴纳各项社会保险。现原告已离岗且超过法定退休年龄，客观上造成了社会保险经办机构不能补办，原告无法享受社会保险待遇的结果。因此，原告要求被告赔偿由此引起的损失，于法有据，本院应予支持。就赔偿标准问题，原告主张按照每月3292元赔付，被告主张不应支付该损失。本案涉及的该赔偿标准因受劳动者工作年限、退休时间、工资水平、政策变化等因素影响，难以精确界定。本院结合双方主张及原告工作的实际情况综合考量，酌定按照同期西安市退休人员月平均养老金计算，由被告自原告离职后按月支付，至原告去世时止。
八 按照陕西省最低月基本养老金标准计算至去世为止
案 例
张雪珍与周至联合医院有限公司养老保险待遇纠纷二审民事判决书，西安市中级人民法院（2019）陕01民终4551号
本院认为：因张雪珍自1985年入职，至其2017年9月离职，期间用人单位一直未为其缴纳养老保险，且现在无法补办，导致张雪珍在达到法定退休年龄后至其死亡期间无法按月领取养老金，故周至联合医院有限公司应承担未缴纳社会养老保险给张雪珍造成的损失。张雪珍现要求按照陕西省最低月基本养老金1035元的标准计算该损失并无不当。判决自2017年10月起，被上诉人周至联合医院有限公司按月支付上诉人张雪珍养老保险待遇损失赔偿金1035元，至上诉人张雪珍死亡时止。
九 按照同期西安市一类工资区全日制最低工资的70%按月支付直至死亡时止
案 例
西安邮电大学与王百性劳动争议二审民事判决书陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01民终107号
王百性在西安邮电大学工作已超过十五年，西安邮电大学未为王百性缴纳养老保险，致王百性达到退休年龄后无法享受养老待遇，一审法院判决西安邮电大学赔偿王百性养老保险待遇损失并无不当。但王百性一审的诉讼请求为判令西安邮电大学按照同期西安市一类工资区全日制最低工资的70%支付其养老保险损失，而一审判决按照同期西安市退休人员月平均养老金的70%计算上述损失明显不当，经向王百性释明，王百性愿意依照其一审诉讼请求进行判决，本院依法予以确认。故西安邮电大学应按照同期西安市一类工资区全日制最低工资的70%按月支付王百性自2018年5月起至王百性死亡时止的养老保险损失。
综上，关于养老保险损失的裁量标准，目前并未形成统一的裁判口径，各地对此出台的相关法规规定也各有不同，上述判决代表了当前对于该类案件裁判的主要的几种观点。其中陕西省因目前没有出台相关的具体规定，故实践中的判决方式也各有特色，总体而言，如果劳动者能够举证证明其具体的养老保险损失，基本能够得到法院的支持，对于劳动者没有提供证据证明其损失的情形，大多数法院都会在一定程度上予以支持，但具体计算的标准，目前各法院并未形成一致的判决方式，有以最低工资的70%为基础进行计算的，也有按照同年度退休职工社会平均养老保险金标准的71%计算裁判的案件。总体而言，养老保险损失的确定法官会结合各方过错、缴费年限、工作年限、政策因素等多种因素最终确定相对公平的数额。