浅析小额贷款公司的法律风险

2008年5月4日，中国银行业监督管理委员会和中国人民银行联合下发《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号），至2013年9月份末，中国人民银行调查统计司统计数据显示全国小额贷款公司7398家，贷款余额7535亿元，仅六个月后，全国小额贷款公司更是增长至8127家，贷款余额8444亿元。小额贷款公司已经成为我国金融市场一支重要的生力军，在解决“三农”和中小企业融资方面发挥了重要作用。
随着小额贷款公司迅猛增加，业务的迅速拓展，其后继资金短缺、信息来源狭窄、注重收益但风险管理不足等局限性逐渐显露，对应的法律风险也逐渐显现，本文根据小额贷款公司政策规章等指导性文件的要求，结合小额贷款公司的经营特点，浅析其在经营过程中的几个重要法律风险。
一、合规经营法律风险
（一）非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款
银监发〔2008〕23号指出“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”，所以小额贷款公司具有“只贷不存”显著特征和监管要求。
根据银监发〔2008〕23号和《山东省小额贷款公司试点暂行管理办法》（鲁金办发〔2008〕1号）要求，其资金来源主要为资本金、股东的捐赠资金和来自不超过两个银行金融机构融入的资金，而且其融入资金不得超过资本净额的50%，这严格限定了其资金来源，同时小额贷款公司的贷款利率可以高达中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，这是对小额贷款公司高风险的补偿，小额贷款公司的资金回报率很高，尤其在近两年“钱荒”的大背景下，社会对小额贷款公司的资金需求十分旺盛，在高收益、高回报的诱惑下，小额贷款公司、股东、高管甚或普通业务人员有可能利用小额贷款公司的影响，以非法吸收或变相非法吸收公众存款的形式，“破解”资金来源困局，以帐外模式经营，以“存贷利差”谋取公司或个人利益，从而违反了小额贷款公司禁止吸收或变现吸收公众存款的规定，更有甚者以小额贷款公司名义从事非法集资。
随着近几年互联网金融的兴起，特别是P2P网贷平台模式，其准入门槛低和缺乏监管，有可能成为小额贷款公司、股东、高管甚或普通业务人员非法吸收公众存款的新渠道，对此的监管难度较大，如果一旦发生资金链断裂的情形，将发生重大法律风险。
非法集资、非法吸收或变相非法吸收公众存款，是小额贷款公司不得碰触“高压线”，鲁金办发〔2008〕1号规定，“小额贷款公司在经营过程中，若有非法集资、变相吸收公众存款等严重违法违规行为，由县级政府负责查处，并由有关部门取消其小额贷款试点资格，吊销营业执照，并追究公司主要负责人的法律责任。”此条仅对小额贷款公司的合规性做出规定，未提及工作人员利用公司名义从事违法行为时的监管和处罚，公司在合规经营同时，要重点加强对高管及业务人员的合规意识及风险意识培训，避免高管或业务人员以公司名义，吸收或变相吸收存款、非法集资以谋取个人利益，从而给公司带来信用风险和造成损失。
（二）抽逃注册资本或以贷款形式变相抽逃注册资本的行为
银监发〔2008〕23号规定“ 小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳”。鲁金办发〔2008〕1号规定“小额贷款公司的注册资本全部为实收货币资本，由出资人一次足额缴纳”，根据刑法第一百五十九条规定，小额贷款公司发起人或股东虚假出资或抽逃出资的，要承担刑事责任。
为了防止小额贷款公司股东抽逃出资，鲁金办发〔2008〕1号规定小额贷款公司不得向股东发放贷款，但对股东是否可以向股东的关联公司贷款未做禁止性规定；另外，股东是否可以向小额贷款公司借款并收取利息，并无禁止性规定，而这两方面也是小额贷款公司抽逃出资的重要途径。首先，小额贷款公司应当可以向股东的关联公司贷款，但是否会构成抽逃出资，应当区别对待，贷款资金的实际去向是判定是否构成抽逃出资的基础，如果关联公司所贷资金以虚假交易形式支付给股东，显然构成抽逃出资；如果关联公司所贷资金用于真实交易，则不论交易方是否为小额贷款公司股东，应当不构成抽逃出资。其次，按照银监发〔2008〕23号和鲁金办发〔2008〕1号文件规定，小额贷款公司的资金来源包括股东捐赠资金，此处的“捐赠”应当如何理解，文件并未做出解释，按照文艺解释，“捐赠”是指没有索求地把有价值的东西给予别人，也就是股东可以把资金赠给小额贷款公司使用，而不得要求支付任何对价。但现实中，有股东以委托贷款形式借款给小额贷款公司，是否违反了关于资金捐赠的要求，笔者认为并不必然。根据银监发〔2008〕23号和鲁金办发〔2008〕1号文件，小额贷款公司可以向两个银行金融机构贷款融资，但其融入资金不得超过资本净额的50%，股东以委托贷款形式借款给小额贷款公司，则占用了小额贷款公司的银行融资份额，如果双方借款利率在合理范围内，则不存在抽逃出资的问题。如果利率显著高于银行同期贷款利率，如银行同期贷款利率四倍，仍有可能认定抽逃注册资本的事实。
所以，在股东向小额贷款公司提供资金时，如不以捐赠形式，则用委托贷款等合规形式提供资金，并禁止约定过高利率。
（三）以非法手段催收贷款
实务中，有人将小额贷款公司等同于高利贷，原因一是小额贷款公司的利率较高，原因二是个别小额贷款公司违规采用暴力手段催收。采取暴力手段催收原因是多方面的，有的是小额贷款公司本身风险意识差，导致款项以诉讼等合法手段催收已无可能；有的是小额贷款公司本身管理者信奉私力催收比诉讼催收更有效率和效果；有些是小额贷款公司本身管理者水平使然。小额贷款公司暴力催收的方式包括自己雇佣了一批社会人员，有的则是将欠款打包给地方机构进行催收，采取的是语言和暴力威胁，甚至采用非法拘禁、损害客户人身财产安全等违法手段，严重影响了行业的公信力，也侵害了客户方的人身和财产安全。
如果一旦发现违法催收情形，鲁金办发〔2008〕1号文件规定“工商、公安、经贸、银监、人民银行等职能部门，根据各自职能，有权采取警告、公示、风险提示、约见小额贷款公司董事或高级管理人员谈话、质询、责令停办业务、取消高级管理人员从业资格等措施，督促其整改。”对于违法犯罪的，则应当移交司法机关处理。
其实避免违法催收的最好办法是把好风控关，在贷前调查、贷中审查和贷后检查的环节，对贷款项目做好风险评估，对存在较高风险的及时采取措施，要求客户方提供担保或提前收回贷款，如果一旦到了暴力催收的情况，其实该笔贷款的风险已经最大化了，且有可能导致更大的损失。
二、市场经营法律风险
（一）违规收取高额利息
银监发〔2008〕23号和鲁金办发〔2008〕1号均指出，小额贷款公司对外贷款利率下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，上限不得超过司法部门规定的上限，既人民银行同期贷款基准利率的四倍。现实中，有小额贷款公司执行银行同期贷款利率四倍的同时，在合同中另行约定了复利和罚息，复利是指对借款人逾期支付的利息再按原利率计收利息，罚息，是指借款未按期归还本息时，在原利率基础上上浮一定比例计收利息，如果计收复利和罚息后，利率总和超过了银行同期贷款利率的四倍，或者对逾期付款约定违约金后超过了银行同期贷款利率四倍，超出部分如何认定，实务中存在较大争议，笔者认为复利、罚息或者违约金具有违约的惩罚性质，应当予以支持，不然则降低了违约方的违约成本，导致违约率的上升。
另外，2013年7月份中国人民银行发布《关于进一步推进利率市场化改革的通知》，让市场机制在资金资源配置过程中进一步发挥作用，对利率形成的决定性进一步加强，尤其是“取消了取消农村信用社贷款利率2.3倍的上限，由农村信用社根据商业原则自主确定对客户的贷款利率”，该通知虽未突破借款利率不得超过银行同期贷款利率四倍的规定（超过部分不予支持），但仍是利率上限放开的重要一步。希望在不久的将来，小额贷款公司的利率可以依据商业原则，与客户自助协商确定贷款利率。
（二）审查不严，发生骗贷法律风险
小额贷款公司有其风险管理要求，应当建立贷前调查、贷时审查、贷后检查等业务流程，制定相应业务操作规范，贷前调查贷款风险把控的第一关，如果调查不严谨，出现重大遗漏，可能导致贷款的回收困难，甚至发生贷款的无法收回。
首先，要谨防客户方利用小额贷款公司进行洗钱。客户方在贷款时，以抵押或质押的方式提供担保，若抵押标的和质押标的为其非法所得，如果在贷前调查和贷时审查时未能发现，款项贷出后，客户方必然不会还款，款项回收时抵押标的和质押标的变现存在障碍，如果涉及刑事案件，在被追赃的情况下，贷款追回将几无可能。
其次，谨防客户方以虚假项目进行贷款，如果客户方虚构项目、编造材料进行贷款，如果提供的保证或担保物不够充分，贷款收回时必然存在困难，有可能给小额贷款公司造成重大损失。
最后，要充分分析抵押标的或质押标的可变现性，充分评估客户方所提供的保证担保的充分性，这是贷前调查和贷时审查的重要方面，否则将导致贷款回收的难度加大，变现时的时间成本大幅增加。
（三）贷后跟踪检查不足
贷款发放后，履约风险完全转移给小额贷款公司，如果客户方缺乏诚信，亦或财务状况恶化等原因，有可能导致贷款无法收回，所以贷款后对于包括借款人、担保人在内的客户方进行贷后跟踪检查，对贷款的收回尤为重要，是需要把控的重大法律风险之一。因为小额贷款公司不像商业银行，业务管理的规范性和科学性相对较差，具备实务操作经验的人员少，判断风险的能力欠缺，而且小额贷款公司的客户较为分散，客户信用等级评估等较之商业银行差，使得贷后跟踪检查的难度加大，如果小额贷款公司对此不能重视，必然会产生贷款回收时，客户发生还款不能的情形。
所以，在贷款发放后，应该特别关注客户方（包括借款人和担保人）履行贷款合同的细节，比如偿还利息的及时性，客户方经营行业的改变、经营状况的变化、客户方经营产品的行情、财务状况的改变、抵押标的物价值、客户方工作的调动、婚姻状况的改变等等，并按期及时做出风险分析和评估，必要时可以聘请会计师、律师进行配合，如发现异常，则及时根据贷款合同发出通知书、律师函，采取提前回收等有效措施，防止风险进一步的扩大，确保每笔款项到期能及时回收。
小额贷款公司还存在诸如法律定位不清晰、资金来源单一抗风险能力低、贷款客户方存在系统性风险等其他特点和法律风险，因篇幅所限不能一一详述，希望本文所阐述的几个重要法律风险，对读者有所裨益，能引起小额贷款公司经营者的注意，便已足矣。