中国的房地产并购，主要有三种形式，分别是针对房地产企业的整体并购、针对地产项目公司的主体并购及针对房地产具体项目资产的收购。在并购过程中，一个常见的问题是，项目原开发主体名下可能还同时运营着其他项目，这种情况下，就必须将拟收购资产先进行剥离后再进行并购，而在建工程转让系房地产项目剥离中常用方式。作者在《房地产项目剥离之公司分立》中探讨了公司分立的流程、法律风险、税务处理等问题，由于在建工程转让的流程较为简单，涉税又有法律明确规定，本文主要探讨在建工程转让中的几个主要的关注点。
《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”在建工程转让属于资产收购的范围，即直接转让土地和在建工程实现房地产项目的剥离。
一、土地使用权证书
根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，在建工程转让需要满足两个主要的前提条件之一是支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。由此可以延生出两个问题：一是取得土地使用权证书是否是转让的必要条件，二取得土地使用权证书是否影响转让合同的效力。国家采取的是土地使用权和房屋所有权登记制度，土地使用权登记是土地使用权及在建工程进行物权变动的前提。
针对于转让合同效力问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。该条规定仅对取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让时合同效力进行了规定，但并未规定没有取得土地使用权证书或者没有经过政府批准的法律后果。所以，包含最高法的各级、各地法院的司法裁判观点尚不统一，即有最高法院认定在土地转让方在起诉前未取得权属证书，也未经有批准权的政府同意转让时转让合同有效的案例1，也有认定转让合同无效2或者效力待定3的案例。
鉴于目前未取得土地使用权证书，也未经有批准权的政府同意转让是否影响土地使用权转让合同效力的裁判规则不统一，作者认为在转让方未取得土地权属证书时，为确保土地使用权转让合同有效，受让方可先行签订意向收购协议，提前锁定交易标的，将取得土地权属作为转让方义务并设置相应的违约责任，待土地权属完成后再行签订转让合同，推迟转让价款的支付时间。
二、开发投资总额的25%
根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，在建工程转让需要满足的另一个转让条件是完成开发投资总额的25%以上。国家层面尚未出台25%投资额具体如何认定的规定，国土资源部在《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)规定，认定标准中的“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费，“已投资额”是 指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。虽该规定已经失效，但从该规定可以推导出在计算开发投资总额的百分比时是需要扣除土地使用权费用的。各地试点出台不同的25%开发投资总额的认定细则，有的根据已建建筑的总规模，有的根据已建建筑的占地规模，有的根据场地平整或地基建设情况。4实践中，主管部门往往采用部门联合会审或委托具有专业资质的中介机构审计评估的方式进行开发投资总额的认定。
从司法裁判5观点来看，《城市房地产管理法》第三十九条规定对于25%开发投资额的规定属于管理性规定，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。但在实践中，主管部门可能因未达到25%开发投资总额而不办理不动产的转移登记进而导致在建工程转让受到实质性影响。
实践中在开发投资强度未达标形成障碍时，可考虑将目标房地产项目开发到投资总额的25%以后再转让在建工程，针对于开发期间的风险，部分地区允许交易双方签订国有建设用地使用权转让合同后，依法办理预告登记，待开发投资达到转让条件时，再办理不动产转移登记手续。
三、查封和抵押
根据《城市房地产管理法》第三十八条的规定，下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。对于被查封在建工程转让合同的效力认定实践中也存在无效、效力待定以及有效的观点，作者认同第三十八条第（二）款属于管理性强制性规定的观点，因为在签订合同后进行解除查封或撤销查封，当事人仍然可以办理不动产变更手续。
根据《民法典》第四百零六条的规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”根据该规定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，转让时应当通知抵押权人，抵押权随着抵押财产的转让而转让，双方当事人如在抵押合同中已约定抵押财产不能转让的除外。
实践中，若抵押权人不同意抵押财产的转让，建议解除相关抵押措施后择期实施，或者考虑直接购买抵押债权成为抵押权人后，将购买的债权用于支付交易标的的对价。
四、建设工程价款优先受偿权
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第三十五条的规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
依据该条法律规定，建设工程价款具有法定优先受偿效力，意味着当在建工程存在工程欠款时，承包人可向其主张工程款的给付，当转让方不愿或无力给付时，承包人可直接就该工程进行折价处理或申请法院拍卖，将优先于银行等抵押权人或发包人的其他普通债权人获得相关折价或拍卖价款。当然，未取得优先受偿权人的同意并不直接影响在建工程转让合同的效力以及物权变动，但收购方在需注意优先受偿权的问题。作者认为，建设工程价款优先受偿权基于建设工程而存在，劳动与建筑材料产生的建设工程价款已经物化到建设工程中，意味着其具有物上追及效力，其实现不受工程流转之影响，可参考（2011）执监字第15号吉林中城建中大房地产开发公司申诉的案例6。
实践中，除了收购前的尽职调查要重点注意以外，也可考虑采取购买工程款债权后用于支付交易标的的对价，当然，需注意工程价款债权转让后的受让人不再享有建设工程价款优先受偿权的风险。
五、部分预售的在建工程转让
因为商品房预售制度的特殊性，在进行在建工程转让时，往往涉及房地产开发企业在未完成施工建设且预售了部分商品房的情况下进行房地产项目转让的问题。商品房预购人基于该合同取得了怎样的权利存在分歧，有物权期待权、准物权、债权等观点，基于不同的逻辑，商品房预购人的权利对在建工程的转让也有着不同的影响。
《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。作者认为，按照现行法的逻辑，房地产项目的转让应当征得所有预购人（预告登记人）的同意，但在处理困境地产时在实践中可能出现少部分预购人不同意房地产项目转让导致项目无法转让继续烂尾进而影响大部分预购人权益的情况。各地对于已预售商品房项目转让的态度与处理方式存在不同的逻辑向度，总体而言可分为三类模式：
| 模式 | 规定 |
| 无须征得购房业主同意即可进行项目转让 | 《天津市商品房管理条例》(2016年修正)第18条、《吉林市城市房地产开发经营管理条例》(2018)第18条、《兰州市房地产开发经营管理办法》(2003)第27条、《郑州市商品房销售管理办法》(2002)第15条、《湖北省城市房地产开发经营管理办法》(1999)第27条 |
| 购房业主有两个选择：第一解除商品房买卖合同，第二与新的房开商签订合同 | 《广西壮族自治区城市房地产开发经营管理条例》(2016年修正)第23条、《云南省城市房地产开发交易管理条例》(2018年修正)第18条、《重庆市城镇房地产交易管理条例》(2019年修正)第23条、《北京市城市房地产转让管理办法》(2008年修正)第51条、《河南省城市房地产开发经营管理条例》(2010年修正)第26条 |
| 需征得三分之二以上业主同意才能进行项目转让 | 《广东省商品房预售管理条例》(2014年修正)第11条、第12条 |
按照预告登记制度的规定，未取得预告登记人的同意，不发生物权变动效力。按照债务承担的生效条件，未取得债权人的明示同意，债务承担不产生效力，由此，上述模式皆缺乏足够的法理基础。实践中，进行在建工程转让时需尽可能征得全部预告登记权利人同意或者以拍卖或破产重整的方式实现在建工程转让。
注释
1最高人民法院（2013）民申字第276号
2最高人民法院（2016）最高法民申77号
3最高人民法院（2014）民申字第182号
4《重庆市主城区国有建设用地使用权转让出租抵押暂行规定)(渝国土房管规发[2017]16号）
5最高人民法院（2004）民一终字第46号