破产案件中债务人为继续营业产生的借款参照共益债务处理的应用规则

企业进入破产程序后，债务人为实现重整目的或是为保持及提升资产价值，通常会在一定时间内选择继续营业或以特定的方式优化现有资产，此时便涉及破产申请受理后债务人的融资问题。出借方往往会要求债务人提供相应的担保，但进入破产程序的债务人通常已经没有足够的、优质的资产用来抵押。因此，为继续经营或优化现有资产发生的借款能否享有法定的优先权，就成了债务人能否成功取得融资的重要因素。对此，《破产法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《解释三》”）作出了相应规定，即：按照法定程序为特定目的产生的借款可以参照“共益债务”处理。本文特针对破产企业利益相关方关注的问题，结合现行法律法规的相关规定及资料进行整理和归纳，以便破产企业的相关方实际运用中参考。
一、共益债务区别于破产费用
破产费用和共益债务是破产法适用的物质保障，[1]但二者有着不同的法律依据和清偿顺位。
1.1破产费用是破产程序运行的前提条件，而共益债务则非必需发生。[2]
1.2破产费用一般不需要经过事先审查程序，仅由债权人会议在事后审查监督（除外情况：《全国法院破产审判工作会议纪要》第11条，管理人聘用其他人员费用负担的规制。管理人经人民法院许可聘用企业经营管理人员，或者管理人确有必要聘请其他社会中介机构或人员处理重大诉讼、仲裁、执行或审计等专业性较强工作，如所需费用需要列入破产费用的，应当经债权人会议同意。）而设定某些共益债务则需经过事先审查程序，要经过债权人会议决议通过或者由管理人报告债权人委员会、人民法院。[3]
1.3破产费用仅限于必要的破产财产的管理性和程序性支出，即不支出该笔费用破产程序就无法进行。[5]共益债务则是“管理人为全体破产程序的债权人的共同利益，因为管理、营业、处分和分配债务人财产而负担的债务”，[4]
1.4根据《破产法》第四十三条，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，破产费用优先于共益债务清偿。
二、《破产法》和《解释三》对于“为继续营业而借款”的规定
2.1《破产法》规定破产重整期间债务人可以获得融资，但并未排除在破产清算及和解程序中获得融资的可能性；
《破产法》第七十五条第二款规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”；第六十九条第一款规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会……（四）借款；（五）设定财产担保；……”。
2.2《解释三》第二条明确在各类破产程序中债务人都可能获得借款融资。并可为该融资设定财产抵押担保。
2.3借款的批准程序和监督程序。
批准程序，《解释三》规定管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业而借款的，需要“经债权人会议决议通过”。第一次债权人会议召开前为债务人继续营业而借款的应经人民法院许可。
监督程序，《破产法》第六十九条的规定，管理人实施借款这一行为“应当及时报告债权人委员会”，未设立债权人委员会的，管理人“应当及时报告人民法院”。
三、破产启动后新借款的清偿顺位
《解释三》规定破产程序启动后为继续经营产生的新借款“参照”共益债务，“优先于普通破产债权清偿”，但对于能否等同于共益债务，优先于《破产法》第一百一十三条第一款第一项的职工债权，以及第二项的社保费用和税款债权受偿，能否按照《破产法》第四十三条获得随时清偿而不必等待分配方案最终通过的问题，虽然《解释三》未予明确，但也未禁止此类借款取得共益债务的优先顺位，《解释三》只是禁止其优先于已设定担保的债权。至于能否取得共益债务的优先顺位，应属于由债权人会议决定的重大事项。
四、具体操作中的注意事项
4.1出借人与管理人签订借款合同应当经相应债权人会议书面决议或（第一次债权人会议之前）经人民法院批准；
4.2借款合同应当明确约定借款目的和借款用途，明确为债务人继续经营或其他使债权人共同受益的目的，并应当明确约定受偿顺位和受偿方式。
4.3依照《破产法》第四十三条的规定和共益债务的性质，对出借方利益而言，借款合同应约定的还款期限届至后，出借人可以随时主张以债务人财产受偿（借款合同另有约定除外），而不需经债权申报与核查程序，但应当经过管理人审核。
4.4根据《破产法》第六十九条的规定，管理人先行清偿共益债务的，应属“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”，应当及时报告债权人委员会，[5]由债权人委员会按照《解释三》第十五条的规定行权。
4.5管理人拒绝清偿的，出借人可以向受理破产申请的人民法院提起借款合同纠纷诉讼；实务中管理人将相应债权列入债权表，出借人对债权表的记载有异议的，也可以提起破产债权确认之诉。
五、关于共益债务的法律及司法解释规定
5.1《破产法》规定的六类共益债务
第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
5.2《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》（二）规定的九种共益债务
第四条第三款 因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。
第十一条 人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的。因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。
第三十条、第三十一条 在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致债务人占有的他人财产被违法转让给第三人（1）依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿；（2）未能依据善意取得制度取得财产所有权，原权利人依法取回，导致第三人支付对价而产生损害的债务，作为公益债务。
第三十二条 在破产申请受理后，因管理人或者相关人员执行职务导致债务人占有的他人财产毁损、灭失，权利人损害产生的债务，属于共益债务。
第三十三条 管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务。
第三十五条 在所有权保留买卖合同中，出卖人破产，其管理人主张依法解除所有权保留买卖合同的，买受人将标的物交付给出卖人后，其已经支付的价款应当作为共益债务。
第三十七条 在所有权保留买卖合同中，买受人破产，其无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害而产生的债务，可以作为共益债务。
第三十八条 在所有权保留买卖合同中，买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，可以作为共益债务。
5.3《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》关于为债务人继续营业而借款借款的规定
第二条 破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。
管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。
注释：
[1]付翠英：“论破产费用和共益债务”，载《政治与法律》2010年第9期。
[2]参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2016年版，第184页。
[3]王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第291页。
[4]邹海林：《破产法—程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第300页。
[5]邹海林：《破产法—程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第317页。
本文还参考了：樊星 | 共益债务与破产法司法解释三的法律适用,原文出处：《法律适用》2019年第12期。