签订与主合同之前的担保合同是否有效？

➤ 内容摘要
民商事活动中，当事方往往会通过签订担保合同的方式以保证主债权得到如约清偿，一般而言，担保合同会随主合同一同签订或者于主合同订立后再行签订，但部分情形下当事人存在先签订担保合同、后签订主合同的情况，此时关于担保合同的效力存在两种不同的观点，一种观点认为担保合同属于从合同，应从属于主合同，担保合同签订日期早于主合同的，应认定担保合同无效；另一种观点认为担保合同虽然属于从合同，但是仍具有一定的独立性，担保合同签订于主合同之前并不违反法律、行政法规的强制性规定，担保合同应属有效。
关键词：主合同 从合同
一、问题的提出
近日，笔者代理的某个民事案件，其中涉及到担保效力的认定问题，A公司为债权人，B公司为债务人，C公司为保证人。但C公司作出保证之时，A公司与B公司之间的债权债务并未实际发生，即：C公司于主债权产生之前作出了保证的意思表示，那么C公司的保证是否成立呢？
二、案例参考
（一）中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷二审民事案【案号：（2016）最高法民终240号】
基本案情：
1、2010年，葛洲坝房地产公司作为甲方与恒天晟公司作为乙方签订《海南陵水土福湾项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议》），约定双方共同发起设立一家项目公司（名称尚未确定），负责海南省陵水县土福湾项目的开发建设；
2、乙方恒天晟公司出资2450万元，占注册资本的49%，乙方以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任；
3、2010年7月22日，葛洲坝房地产公司竞得陵水县2010—01号即涉案的土福湾项目土地，成交总价为24.6972亿元；
4、2010年8月3日，葛洲坝实业公司成立，葛洲坝房地产公司、恒天晟公司分别持股51%和49%，双方均已按约定履行完注资义务。
5、2011年10月18日，陵水县国土局与葛洲坝房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将涉案的土福湾项目土地受让人变更为葛洲坝实业公司；
6、2015年4月24日，葛洲坝房地产公司以葛洲坝实业公司因土福湾项目向其借款未还为由向海南高院提起诉讼，并要求恒天晟公司以其持有葛洲坝实业公司的全部股权对涉案项目融资承担连带担保责任。
法院判决：
最高院未支持葛洲坝房地产公司要求恒天晟公司承担连带担保责任的诉求，理由是：
1、担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。《合作开发协议》签约时，主债权即项目融资尚未发生，且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的对项目融资的担保无从设立；
2、保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。
3、《合作开发协议》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的由恒天晟公司提供担保的意向性约定。
（二）陈志强、枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事案【案号：（2020）最高法民申2144号】
基本案情：
1、2010年，农科公司向农行市中支行申请贷款。6月7日，农行市中支行同意授信农科公司1.4亿元贷款；
2、2010年7月3日，开元公司向农行市中支行出具《承诺函》，承诺以其名下房地产为农科公司1.4亿元贷款提供抵押担保，并承担连带保证责任；
3、2010年7月15日，农科公司与农行市中支行签订《借款合同》，约定借款金额7000万元，农行市中支行分别与农科公司、开元公司签订《抵押合同》。同日，开元公司分别与恒昇集团、恒昇房地产公司、恒升小额贷款公司，以及陈某强等7个自然人签订反担保合同。
4、2014年，因农科公司涉嫌刑事犯罪，农行市中支行宣布贷款提前到期，并要求开元公司履行担保责任。开元公司代偿剩余贷款后，向法院起诉，要求农科公司清偿开元公司代偿的贷款，并要求反担保人承担连带清偿责任。
5、庭审过程中，反担保人陈某强主张，《承诺函》的签订时间为2010年7月3日，早于《借款合同》的签订时间2010年7月15日，因此，该《承诺函》不符合担保合同的从属性特征，应当认定为无效。
法院判决：
最高院驳回了陈某强的再审申请，具体理由如下：
1、保证人出具承担保证责任的承诺书早于借款合同，是银行贷款活动中的正常现象，不违反法律、行政法规的强制性规定；
2、该承诺书系对农行市中支行给予远东农科公司授信额度为1.4亿元项目贷款的担保承诺，案涉借款合同金额为7000万元,并未超出该担保范围，且并不存在其他主债权，故承诺书所担保的主债权是明确、特定的；
3、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案开元公司向农行市中支行出具承诺书，承诺为远东农科公司项目贷款提供抵押担保并承担连带保证责任，农行市中支行接受且未提出异议，符合保证合同成立的要件。
综上，山东高院认定担保权利义务关系成立。陈某强不服，向最高院申请再审，最高院驳回了陈某强的再审申请。
三、律师评析
笔者认可上述案例二之观点，即：即便担保合同签订于主合同之前，但其属于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定担保合同有效。
（一）商事活动之双方当事人在签订担保合同时，往往明知担保合同的签订时间早于主合同且担保方仍然愿意就主合同债务向债权人承担担保责任，由此可见，提供担保是双方的真实意思表示，应当予以尊重。
（二）《中华人民共和国民法典》六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”虽然上述条款明确了担保合同的从合同性质，但并未规定担保合同一定要于主合同签订后才可签订，民事行为“法无禁止即自由”，只要担保合同之内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不具有法律规定的无效情形，就应认定担保合同有效。
（三）在民事主体商事活动中，一方当事人为了保障合同之债的顺利履行，往往要求另一方以自己的财产提供担保或者委托第三方提供保证。特别是在与一些履行能力较弱、信誉较低的商事主体进行合作时，债务方以己方财产提供担保或者委托第三方提供保证进而增信往往作为主合同签订的前提条件，此时担保合同往往于主合同的签署之前订立。担保合同于主合同签署之前订立，往往作为当事一方保障自己权利的一种手段，可以认定为是商事活动特别是银行贷款中的一种交易习惯，对于此种交易习惯司法不应轻易进行否定。
因此，担保合同虽然属于从合同，但是仍然具有一定的独立性，担保合同对担保债务的数额、范围等进行明确约定的，应认定为担保合同具有确定性，且担保合同不违反法律、行政法规的强制性规定的，担保合同应属有效。