一、大案频发，刑罚缺位？
近年来在“依法监管、从严监管、全面监管”的监督执法理念下，证监会加大了对证券市场的监管力度。仅2017年上半年，证监会就公告了6起罚没款金额超一亿的案件（详情请见本公众号原创文章《大案频发，证监会的天价罚单都是些什么案子？》）。如〔2017〕39号朱某军案罚没金额535,622,569.74元，〔2017〕20号唐某博团伙罚没总金额990,134,711.48元,〔2017〕21号唐某博团伙罚没总金额251,305,416.00元……随着一桩桩大案被公之于众，大家发现：涉案的行为人似乎都未被追究刑事责任。这一情形，与上述案件大到触目惊心的操纵获利金额和操纵罚没金额形成鲜明对比。许多中小股民因此质疑：这些资本“大鳄”如此胆大妄为，为何不科处刑罚？！
证券监管部门和司法机关对操纵“大鳄”们是否太过心慈手软？要解答这个疑问，还是得回归到现有的法律规定中去寻找答案。
二、什么是操纵证券、期货市场罪
我国刑法第一百八十二条规定，自然人或单位，故意操纵证券、期货市场，情节严重的构成操纵证券、期货市场罪。具体来讲，犯罪构成要件如下：
（一）主体要件
本罪的主体是一般主体，单位本身也能成为本罪的主体。套个公司马甲实施操纵行为，是不可能逃避法律制裁的。
（二）主观要件
本罪的主观方面只能是故意。行为人的犯罪目的是为获取不正当利益或者转嫁风险，证券监管部门和司法机关往往通过分析行为人具体的操纵行为，逆向推定行为人是否具有操纵故意。
（三）客体要件
本罪侵害的客体是证券、期货交易市场的正常管理秩序和证券投资者的合法权益。
（四）客观要件
本罪在客观方面表现为：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；（4）以其他方法操纵证券、期货市场。
三、什么样的操纵行为才能入罪？
对比我国证券法第七十七条的规定，不难发现，刑法与证券法对于操纵证券市场行为的表述十分相似，但是有一个最大的区别：刑法规定成立操纵证券市场罪须以“情节严重”为要件，而违反证券法的操纵证券市场行为不以“情节严重”为前提。换言之，违反了证券法规定的操纵证券市场行为，必须到达“情节严重”的程度，才能被追究刑事责任科处刑罚。
那么，什么是“情节严重”呢？
（一）操纵证券市场“情节严重”的认定标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《立案追诉标准规定(二)》）第三十九条给予了明确规定，即操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1、单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；
2、单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；
3、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
5、单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；
6、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；
7、证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；
8、其他情节严重的情形。
（二）“情节严重”认定标准的特点
通过分析操纵证券、期货市场罪的犯罪构成要件及立案追诉标准，可以发现，本罪相较于破坏社会主义市场经济秩序罪的其他罪名，有着显著特点，即不以绝对获利金额为标准，而是看以下两个方面：
1、交易特征，即看成交量相对占比
根据《立案追诉标准规定(二)》的规定，获利金额的多与少不是构成操纵证券、期货市场罪的关键——这一点与其他破坏社会主义市场经济秩序罪名形成鲜明对比。
以内幕交易、泄露内幕信息罪为例：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕案件解释》）第六条，“情节严重”应被立案追诉的情形包括：（1）证券交易成交额在五十万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（4）三次以上的；（5）具有其他严重情节的。这是典型的以犯罪行为人获利或者避损金额的绝对值作为立案追诉标准的情形。
反观操纵证券、期货市场罪：《立案追诉标准规定(二)》第三十九条的第一款至第五款引入操纵行为人“持有、控制的证券流通股份数与实际流通股份总量的比值”、“买卖股份数与证券同期总成交量的比值”、“撤回申报量与证券总申报量的比值”等相对比值作为刑事追诉标准，其主要目的是打击“坐庄”操纵证券市场的犯罪行为。因此，即使操纵行为人获利巨大，如其交易股票的各项指标未达到《立案追诉标准规定(二)》设定的“操纵”标准，那么仍难以被科处刑罚。
2、特定行为主体
《立案追诉标准规定(二)》第三十九条第六款、第七款，都未对操纵获利和避损的具体金额作出规定，而是将“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人”利用信息优势的操纵行为，以及“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”的抢帽子行为纳入刑事追诉的范围内。
《立案追诉标准规定(二)》第三十九条第八款虽然兜底将“其他情节严重的情形”列为立案追诉的标准，但参照以往案例，操纵证券市场行为仅凭“涉案金额巨大”在现有法律框架下，仍难以被认定为操纵证券、期货市场罪。
四、小结
综上，因违反证券法规定而被证监会给予行政处罚的“大鳄”们之所以未被追究刑事责任，不是因为证券监管部门和司法机关心慈手软，其关键在于——“大鳄”们的违法行为没有达到刑法框架下确立的案件追诉标准，无法构成操纵证券、期货市场罪。
那么由此引发了一个疑问：最高人民检察院、公安部制定的《立案追诉标准规定(二)》，为何不以操纵行为人实际获利金额作为刑事立案标准？现有追诉标准使得凭借操纵行为获得巨额利益的“大鳄”们逃脱刑罚，是否公平合理？
面对上述疑问，笔者认为：《立案追诉标准规定(二)》第三十九条确立的“相对比值”标准是合理的，能够与证券市场操纵行为的本质、特征相匹配。
证券市场操纵行为的特征，是操纵行为人以连续交易、约定交易、洗售交易、抢帽子交易、虚假申报等不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量。行为人通过操纵交易价格和交易量释放错误信号误导、蛊惑其他投资者进行证券交易，再借机高价卖出所持证券获利——其行为存在欺诈意图。因此，操纵证券市场“情节严重”的行为，理应是对其他投资者欺诈程度深、对证券交易价格和交易量影响程度大的行为。
由于证券交易市场瞬息万变，并且影响股价的因素过于复杂，如果以行为人获利金额的多与少作为认定“情节严重”的标准，则可能造成大量的误判。试想，若行为人实施了对倒、虚假申报等影响证券价格和交易量的行为，但由于成交量、撤单量占当日总量比重低，那么该等行为实则无法诱导资金拉抬股价，可恰巧由于其他因素导致股价大涨，此时仅以行为人获利金额过大作为追究行为人刑事责任的根据，是有失偏颇的。
反观《立案追诉标准规定(二)》第三十九条：该条款引入“持有、控制的证券流通股份数与实际流通股份总量的比值”、“买卖股份数与证券同期总成交量的比值”、“撤回申报量与证券总申报量的比值”等相对比值，能够较好地反映市场操纵行为对证券交易价格和交易量的影响程度（比值越大，操纵行为对股价和交易量的影响程度自然越大）。
最后，面对众多中小股民“希望操纵‘大鳄’把牢底坐穿”的呼声，笔者想说：证监会通过行政处罚的手段从严监管，已经能较好地对操纵“大鳄”们起到惩处和教育的作用。正如英国的法理学家边沁所言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”过度呼吁引入刑罚，实有违刑法的谦抑性原则，不利于证券市场的健康稳定发展。
近年来在“依法监管、从严监管、全面监管”的监督执法理念下，证监会加大了对证券市场的监管力度。仅2017年上半年，证监会就公告了6起罚没款金额超一亿的案件（详情请见本公众号原创文章《大案频发，证监会的天价罚单都是些什么案子？》）。如〔2017〕39号朱某军案罚没金额535,622,569.74元，〔2017〕20号唐某博团伙罚没总金额990,134,711.48元,〔2017〕21号唐某博团伙罚没总金额251,305,416.00元……随着一桩桩大案被公之于众，大家发现：涉案的行为人似乎都未被追究刑事责任。这一情形，与上述案件大到触目惊心的操纵获利金额和操纵罚没金额形成鲜明对比。许多中小股民因此质疑：这些资本“大鳄”如此胆大妄为，为何不科处刑罚？！
证券监管部门和司法机关对操纵“大鳄”们是否太过心慈手软？要解答这个疑问，还是得回归到现有的法律规定中去寻找答案。二、什么是操纵证券、期货市场罪
我国刑法第一百八十二条规定，自然人或单位，故意操纵证券、期货市场，情节严重的构成操纵证券、期货市场罪。具体来讲，犯罪构成要件如下：
（一）主体要件
本罪的主体是一般主体，单位本身也能成为本罪的主体。套个公司马甲实施操纵行为，是不可能逃避法律制裁的。
（二）主观要件
本罪的主观方面只能是故意。行为人的犯罪目的是为获取不正当利益或者转嫁风险，证券监管部门和司法机关往往通过分析行为人具体的操纵行为，逆向推定行为人是否具有操纵故意。
（三）客体要件
本罪侵害的客体是证券、期货交易市场的正常管理秩序和证券投资者的合法权益。
（四）客观要件
本罪在客观方面表现为：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；（4）以其他方法操纵证券、期货市场。
三、什么样的操纵行为才能入罪？
对比我国证券法第七十七条的规定，不难发现，刑法与证券法对于操纵证券市场行为的表述十分相似，但是有一个最大的区别：刑法规定成立操纵证券市场罪须以“情节严重”为要件，而违反证券法的操纵证券市场行为不以“情节严重”为前提。换言之，违反了证券法规定的操纵证券市场行为，必须到达“情节严重”的程度，才能被追究刑事责任科处刑罚。
那么，什么是“情节严重”呢？
（一）操纵证券市场“情节严重”的认定标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《立案追诉标准规定(二)》）第三十九条给予了明确规定，即操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1、单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；
2、单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；
3、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
5、单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；
6、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；
7、证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；
8、其他情节严重的情形。
（二）“情节严重”认定标准的特点
通过分析操纵证券、期货市场罪的犯罪构成要件及立案追诉标准，可以发现，本罪相较于破坏社会主义市场经济秩序罪的其他罪名，有着显著特点，即不以绝对获利金额为标准，而是看以下两个方面：
1、交易特征，即看成交量相对占比
根据《立案追诉标准规定(二)》的规定，获利金额的多与少不是构成操纵证券、期货市场罪的关键——这一点与其他破坏社会主义市场经济秩序罪名形成鲜明对比。
以内幕交易、泄露内幕信息罪为例：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕案件解释》）第六条，“情节严重”应被立案追诉的情形包括：（1）证券交易成交额在五十万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（4）三次以上的；（5）具有其他严重情节的。这是典型的以犯罪行为人获利或者避损金额的绝对值作为立案追诉标准的情形。
反观操纵证券、期货市场罪：《立案追诉标准规定(二)》第三十九条的第一款至第五款引入操纵行为人“持有、控制的证券流通股份数与实际流通股份总量的比值”、“买卖股份数与证券同期总成交量的比值”、“撤回申报量与证券总申报量的比值”等相对比值作为刑事追诉标准，其主要目的是打击“坐庄”操纵证券市场的犯罪行为。因此，即使操纵行为人获利巨大，如其交易股票的各项指标未达到《立案追诉标准规定(二)》设定的“操纵”标准，那么仍难以被科处刑罚。
2、特定行为主体
《立案追诉标准规定(二)》第三十九条第六款、第七款，都未对操纵获利和避损的具体金额作出规定，而是将“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人”利用信息优势的操纵行为，以及“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”的抢帽子行为纳入刑事追诉的范围内。
《立案追诉标准规定(二)》第三十九条第八款虽然兜底将“其他情节严重的情形”列为立案追诉的标准，但参照以往案例，操纵证券市场行为仅凭“涉案金额巨大”在现有法律框架下，仍难以被认定为操纵证券、期货市场罪。
四、小结
综上，因违反证券法规定而被证监会给予行政处罚的“大鳄”们之所以未被追究刑事责任，不是因为证券监管部门和司法机关心慈手软，其关键在于——“大鳄”们的违法行为没有达到刑法框架下确立的案件追诉标准，无法构成操纵证券、期货市场罪。
那么由此引发了一个疑问：最高人民检察院、公安部制定的《立案追诉标准规定(二)》，为何不以操纵行为人实际获利金额作为刑事立案标准？现有追诉标准使得凭借操纵行为获得巨额利益的“大鳄”们逃脱刑罚，是否公平合理？
面对上述疑问，笔者认为：《立案追诉标准规定(二)》第三十九条确立的“相对比值”标准是合理的，能够与证券市场操纵行为的本质、特征相匹配。
证券市场操纵行为的特征，是操纵行为人以连续交易、约定交易、洗售交易、抢帽子交易、虚假申报等不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量。行为人通过操纵交易价格和交易量释放错误信号误导、蛊惑其他投资者进行证券交易，再借机高价卖出所持证券获利——其行为存在欺诈意图。因此，操纵证券市场“情节严重”的行为，理应是对其他投资者欺诈程度深、对证券交易价格和交易量影响程度大的行为。
由于证券交易市场瞬息万变，并且影响股价的因素过于复杂，如果以行为人获利金额的多与少作为认定“情节严重”的标准，则可能造成大量的误判。试想，若行为人实施了对倒、虚假申报等影响证券价格和交易量的行为，但由于成交量、撤单量占当日总量比重低，那么该等行为实则无法诱导资金拉抬股价，可恰巧由于其他因素导致股价大涨，此时仅以行为人获利金额过大作为追究行为人刑事责任的根据，是有失偏颇的。
反观《立案追诉标准规定(二)》第三十九条：该条款引入“持有、控制的证券流通股份数与实际流通股份总量的比值”、“买卖股份数与证券同期总成交量的比值”、“撤回申报量与证券总申报量的比值”等相对比值，能够较好地反映市场操纵行为对证券交易价格和交易量的影响程度（比值越大，操纵行为对股价和交易量的影响程度自然越大）。
最后，面对众多中小股民“希望操纵‘大鳄’把牢底坐穿”的呼声，笔者想说：证监会通过行政处罚的手段从严监管，已经能较好地对操纵“大鳄”们起到惩处和教育的作用。正如英国的法理学家边沁所言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”过度呼吁引入刑罚，实有违刑法的谦抑性原则，不利于证券市场的健康稳定发展。