股东负有竞业禁止（限制）义务吗？

导读
根据《公司法》148条，竞业禁止义务是公司董事、高管负有的法定义务，其约束的对象是公司董事和高管。而竞业限制是《劳动合同法》规定的，用人单位为避免其商业秘密被侵犯，而与劳动者签订的，其约束的对象是作为劳动者的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于既不担任公司董事、高管，也没有与单位签订劳动合同的公司股东来说，其是否负有上述竞业禁止（限制）义务？可否在股东协议或者公司章程中对股东竞业禁止（限制）作出规定？本次问答围绕上述问题进行。
Q 邵博士，您好！我们三个朋友准备成立一家公司，准备从事科技研发，由于我们的业务技术性、保密性都很强，为防止股东因个人原因离开公司后自己成立公司，我们准备在公司章程中约定股东应负有竞业禁止义务，而且在退出公司后也应承担禁止限制业务，否则，应向其他股东及公司承担150万元的违约责任。请问，这样的约定有效吗？
A 非常好的问题！首先，我们应当区分竞业禁止与竞业限制的区别。我国法律并没有明确提出竞业禁止的概念。但《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”可见，竞业禁止义务是公司董事、高管负有的法定义务，其目的是约束董事、高管的行为，维护公司和股东的利益。竞业限制是用人单位为避免其商业秘密被侵犯，而与劳动者约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。约束的是作为劳动者的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。目的是防止公司的商业秘密被泄露或侵犯。可见，竞业禁止义务针对的是董事、高管，而竞业限制针对的是与公司有劳动关系的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
Q 那股东既非董事、高管，也与公司没有劳动关系，是否不受竞业禁止与竞业限制的约束呢？
A 其一，股东如果担任董事及高级管理人员，则负有董事和高级管理人员的竞业禁止义务。其二，股东如果与公司具有劳动关系且属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，公司可以与他们签订竞业限制协议。因此，只要股东具备特定身份，也受到竞业禁止与竞业限制的约束。
Q 为避免股东干预公司经营，我们商量请职业经理人运营公司，股东在公司不担任董事及高管。请问，股东在公司不担任任何职务的情况下，股东还受到竞业禁止与竞业限制的约束吗？
A 第一，如果股东未担任董事及高级管理人员，则公司法并没有特别规定股东有竞业禁止义务。但公司可以通过其章程或股东协议约定特定的股东或全部的股东负有竞业禁止义务，并约定违反竞业禁止义务的后果。这种约定，只要不违反法律效力性强制规定，即为有效。违反竞业禁止义务的股东，应当承担违约责任。此外，股东不负有竞业禁止义务也并非绝对。例如，上市公司控股股东的投资或经营行为就要受到一定程度的限制。《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》2.6.1规定：“控股股东、实际控制人应当支持并配合上市公司建立独立的生产经营模式，不得与上市公司在业务范围、业务性质、客户对象、产品可替代性等方面存在可能损害上市公司利益的竞争。”第二，股东之间或股东和公司之间可以约定股东在退出公司后受到竞业限制。只要不存在合同法中的无效事由，即为有效约定。劳动合同关系中，关于期限和经济补偿金的规定，可以参照适用于股东之间竞业限制协议。
Q 依据您的分析，我们在公司章程中约定股东应负有竞业禁止（限制）义务，应该是有效的，是吗？
A 是的。在司法实践中，如果股东之间事先对竞业禁止（限制）义务做出约定，是有效的。但需要注意的是，由于约定竞业限制影响到公民的劳动权，因此，在对股东做出竞业限制时，应明确其竞业期限和经济补偿金。参照《劳动合同法》第二十四条的规定，时间不得超过二年。同时，应该给予一定的年经济补偿金。
延伸阅读 公司保结人的保结责任
一、保结责任的概念及由来
公司保结人是指在公司登记机关办理注销登记时承诺处理或者承担公司债务的承诺人。公司保结人基于保结承诺所应承担的责任即保结责任。
依照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司注销必须先经清算，清算结束后，公司只需提交股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告即可申请注销登记，无需公司保结人出具保结承诺。公司注销保结制度的产生是基于《企业法人登记管理条例》及《企业法人登记管理条例实施细则》的有关规定。《企业法人登记管理条例》第21条规定：企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。基于这一规定，实践中，大量公司虽未经依法清算也可申请注销，但必须由有关主体出具负责清理债权债务的承诺，此即保结承诺。有些公司登记机关在公司已经依法清算的情况下，甚至也会要求相关主体出具保结承诺。
二、《公司法司法解释二》的规定及保结人责任要件
公司法解释（二）第二十条第二款专门规定了公司注销保结人的相关民事责任。该款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”当前此类案件的审判实践反映，对该条款的适用还不够准确统一，特别是不注意审查“未经依法清算”这一前提要件。把握该条规定时需注意，保结人对公司未了债务承担责任的构成要件包括：1.公司未经依法清算即办理注销登记；2.保结人向公司登记机关承诺，对公司债务承担责任。对符合这两项构成要件的事实存在与否，法院需要全面审查，不应遗漏。只有在同时符合这两项要件的情况下，保结人才对公司债务承担责任，缺一不可。
三、对“未经依法清算”的认定
根据我国公司法相关规定，有限责任公司在解散事由出现之日起十五日内，股东应当组成清算组进行清算。公司依法清算完毕后，清算组才能向公司登记机关申办公司注销登记手续。清算工作包括通知债权人、发布清算公告、登记核实债权、制作清算报告等。
如果公司股东未成立清算组或虽成立清算组但未依法清算即注销公司，应当认定公司未经依法清算。
四、不宜认定为“未经依法清算”的情况
如果公司股东组成了清算组并对公司进行了清算，只是清算工作中存在瑕疵，比如对个别有争议的债权未通知相关债权人等，即使股东出具了承诺保结书，此类情形下的责任认定就不符合公司法解释（二）第二十条第二款规定的案件。
参考文献
1.宋燕妮，赵旭东 主编：《中华人共和国公司法释义》，法律出版社2019年版。
2.沈旭军：《股东对公司注销后遗留债务承担保结责任的事实要件》，载于“上海市高级人民法院网”，2011年11月21日。