《电子商务法》平台治理与企业合规会议观点摘要

时间：2018年9月22日 13:30-18:00
地点：上海对外经贸大学古北校区博观楼310会议室
主办: 上海对外经贸大学法学院 上海段和段律师事务所
协办：CCA公司法务联盟
特别提醒：本次会议为学术会议，嘉宾发言仅仅代表其个人观点，不代表其所任职机构意见。
2018年9月22日13时30分，“《电子商务法》平台治理与企业合规高峰论坛”在上海对外经贸大学博观楼310会议室隆重召开。来自上海市人大、上海市高级人民法院、上海市商委、上海市工商局、上海市消保委、上海市电子商务促进中心等机构，上海对外经贸大学、上海理工大学、同济大学等科研院所，上海段和段律师事务所、CCA公司法务联盟以及电商企业代表约五十余人参加了本次会议。
上海对外经贸大学法学院院长倪受彬教授致欢迎词，他表示本次会议及时响应了《电子商务法》的出台，同时也与上海对外经贸大学法学院“法商融合”、“国际化”的培养方向非常符合。
论坛上半场《电子商务法》“促进”与“规范”
本环节由上海对外经贸大学法学院张继红教授担任主持人。张继红教授介绍了本次论坛的四个主要议题：
1、电商法确立的电商平台制度有哪些成绩和问题？对互联网和电子商务可能产生哪些影响？
2、三审稿“连带责任”四审稿“相应责任”到最终“相应责任”，未来司法实践平台究竟要承担什么责任？为什么？
3、电商法三审稿明确排除金融新闻信息等内容适用，但对于这些领域平台企业的共性问题，电子交易共性问题，是另行立法还是如何实现与电商法的衔接？
4、电商平台知识产权保护制度评价。
上海市消保委唐健盛副秘书长的发言主题为“电商法对消保工作的影响”，结合其工作提出了《电子商务法》实施的个人看法。
上海市商委电子商务处陈晓明处长以“电商法促进电商发展政策在上海的实施”为主题，发表了对《电子商务法》立法的个人观点。陈处长认为总体上来说，电子商务法的出台具有积极的指导意义。尤其是专门提到促进电子商务的发展，这是这一立法自始至终的基调,还是有很大积极意义的。《电子商务法》的实施，需要推进国家部委部门规章的修订和完善，以及地方立法的进一步细化。他提出，电子商务业态变化非常快，而立法往往存在天然的滞后性，然而实际市场发展又对电商平台法律规范提出了要求。在这种情况下，出台一部原则性、框架性的立法规范，未尝不是一种可行的立法方式。《电子商务法》对于平台的责任问题、对知识产权侵权过程的处理、工商登记等问题也都进行了规定，与目前电商实务发展进程基本匹配。《电子商务法》对于一些具体的未予规定的问题如平台的垄断问题等，还留待日后出台细则来解决。
上海市电子商务促进中心李悦主任分享了 “企业实施电商法困难与合规紧迫性”的个人观点。《电子商务法》出台过程的坎坷也暴露出其中存在的不确定因素和争议，但出台的仓促，亦凸显了对电商行业规制和约束的迫切需求。《电子商务法》对于促进线上线下融合、跨境电商等问题都进行了规定，提出了行业发展方向。但与此同时，电商企业诚信体系建设问题、对跨境电商规范的概念不够清晰等问题尚需《电子商务法》予以回应。同时，他介绍了上海跨境电商发展的基本情况，认为，从总体看，上海跨境电商整体发展健康，为未来规范化发展预留了发展空间。此外，李主任针对跨境电商平台注册和税法的适用性提出了一些具体的问题：入驻跨境电商平台从事经营的买手多为境外，是否要按照《电子商务法》在境外注册，是否需要提供其境内的营业执照？入驻平台的境外卖家，所从事的直售境内的活动，平台是否应要求其为在境内注册的有实体的企业？平台内的入驻企业与买家，公示的属性是否应当为电商企业？平台是否需要对入驻平台的买家，代扣代缴国内所得税？自营和入驻卖家应当在哪里纳税，不同模式电商交易如何计算其纳税营业额和应纳税所得额？对于如何规范跨境电商平台，李主任提出了逐步完善司法解释、建立配套法律机制、在规则制定方面抢占国际话语权等方面的具体建议。
上海段和段律师事务所合伙人刘春泉律师的发言主题是“38条责任变化与实施问题”。首先，刘律师提出了电子商务经营者含义、类型划分的重要性，电子商务平台经营者与平台内经营者的划分在适用上的区分问题。而后，刘春泉律师对《电子商务法》第38条进行了解读。他指出，第一款是两种情况：电商平台安全保障义务履行不到位的情况及有其他侵害消费者合法权益的情况。之所以使用安全保障义务的表述，很大程度上可能是因为此次参加立法的专家多为传统民法研究专家，更加注重传统民商法学理论体系、法理上的依据。然而，电子商务法在一定程度上是在颠覆现有的规则，故我们应当在认可、总结、吸收、继承传统民法的基础上，需要发现传统民法不能解决的问题。就这点而言，目前的《电子商务法》做得不够好。我们缺乏足够的研究和深度思考，把当前的电子商务当中出现的现象和问题，概括提炼成法律问题，作出法律的规定。我们的法律规定有时提炼出的不是法律关系而是现象本身。刘律师认为有些具有共性的法律问题应当进行总结，诸如高频交易的问题，虽然是证券交易，但背后反映的是程序化电子交易带来的共性法律问题，也应当列入《电子商务法》。他还提出了《电子商务法》对经营者的限制，是否能成为《反不正当竞争法》第二条的适用前提的思考。此次《电子商务法》确立了电商平台独立的法律地位，但也确定了电商平台在民事和行政法上对于其经营者行为某些行为应承担一定的法律责任。平台可能将会因此承担过重的压力，有可能超出了刘春泉在立法过程中提出的电商平台承担合理谨慎义务的范畴。立法研究后期刘律师总结提出电商平台应当承担合理谨慎的义务，应该有三个条件：1、法律有规定的，平台应当做到；2、平台承担责任的前提必须是现有技术条件下能够做到的，不能强人所难；3、按照现有社会经验和管理水平，是可以预见到的。为了平衡，作为妥协，刘律师曾建议对应的合理谨慎义务的法律责任部分，采纳源于基层法院法官的意见，平台违反合理谨慎义务的民事赔偿责任限于正常法律赔偿责任，不包括销售商或者服务提供者依法承担的惩罚性赔偿责任，把职业打假人批量诉讼扩大的风险排除出去。这样可以适当平衡消费者权益保护和平台责任可能过大的问题。此外，刘律师结合“银河宾馆案”的司法裁判对于推动安全保障义务的重大意义、《侵权责任法》第37条“承担相应的补充责任”、《消费者权益保护法》第44条中的安全保障义务，指出第38条第二款“电商平台未尽到资格审查义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任”中的“相应的责任”如何解释，是连带责任还是补充责任有待行政机关和司法裁判来进一步明确。
上海市工商局网络交易监管处李弘处长发言主题为“电商法监管实施若干问题”，具体探讨了《电子商务法》的出台对于监管部门的主要影响。
中国电子商务协会政策法律委员会主任委员杨坚争教授，以“上海课题组参与电商法回顾与总结”为主题进行了发言。首先杨教授对电商立法的基本过程进行了梳理，而后他对上海课题组被采纳的意见进行了详细的总结。可以看出，在《电子商务法》最终文本采纳了上海课题组的很多意见，包括第12条、14条、15条、18条、24条、27条、34条、37条、41条、42条、52条66条、73条等条款，充分体现了上海以及浙江、广东、江苏等地方人大联合的课题组对于电子商务立法的艰苦努力和卓越贡献。
论坛下半场 《电子商务法》知识产权保护与企业合规
论坛下半场由上海段和段律师事务所合伙人刘春泉律师担任主持人。
上海对外经贸大学法学院张继红教授以“电子商务法与个人信息保护”为题作了发言。她指出，《电子商务法》第23条是一个准用性规范，并未具体规定电子商务经营者的个人信息保护义务。第24条仅仅规定电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式和程序，不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。在个人信息保护方面，信息主体的核心的权利为查询权、更正权以及删除权，但是从现有条款看，《电子商务法》规定尚不够具体。第25条规定了“有关主管部门”电子商务数据信息的安全保护义务，但什么是“有关主管部门”，十分模糊。第79条规定了电子商务经营者违法法律、行政法规有关个人信息保护的规定，“依照《网络安全法》等法律、行政法规的规定处罚”。依然采用了准用性规范。我国《网络安全法》、《消费者权益保护法》、《民法总则》等对个人信息保护都有规定。《网络安全法》、《消费者权益保护法》对违反个人信息保护义务的处罚，最高罚款金额分别为100万和50万（没有违法所得的情形）。《民法总则》第111条仅规定了自然人的个人信息受法律保护，为框架性条款。《民法典分编（草案）》第六章“隐私权和个人信息”，明确了区分了隐私权和个人信息的界限，再次强调了个人信息的收集、使用原则为合法、正当、必要，同时明确规定了个人信息权利的内容，包括知情权、更正权和删除权。虽然还是草案并未生效，但是从内容上看大大提升了我国个人信息的保护力度。《个人信息保护法》专门立法出台之前，现阶段我国个人信息保护以部门法为主导，立法原则性、执法随意性等问题凸显，如何在周延保护个人信息的同时，提升信息的使用效率、促进信息的流通和利用，需要社会各界共同探讨。
上海市高级人民法院知识产权庭刘军华庭长发言主题为“电子商务法与知识产权保护”。
他指出，《电子商务法》的出台对于知识产权的保护有一定积极意义。一是条款更具可操作性。《电子商务法》对电商平台的责任、知识产权保护等方面做了专门规定，对于平台以及权利人行使权利的规则也更为清晰，考虑了各方利益的平衡，减少了实务操作中的不确定性。二是《电子商务法》在监管方面更为严格，明确规定了信息的收集和处理行为。对于知识产权案件来说，相对较为容易地是对证据进行收集和固定。三是并未突破过错原则。如何对网上发生的侵害提供时有效的救济，涉及责任分担。《电子商务法》对于责任承担虽然有一些规定，但是并未突破民法过错原则，归责原则还需回归民法。他指出是否有过错需要多种因素综合考量，过错虽然是主观的，但是衡量依据应当是客观的。行为人对某种伤害的发生是否有过错，应当综合来看，对某种损害结果的发生是否可预见而未预见以及可避免而未避免。无过错即无责任，除非法律有特别规定。对于在具体案例中认定是否有过错，相关主体是否应对侵犯知识产权行为承担责任，还需根据个案的实际情况考察是否存在知识产权的行为。
对于《电子商务法》未来实施可能需要解决的问题，他认为首先《电子商务法》与《民法总则》、《侵权责任法》有关规定之间，以及与其他知识产权部门法相关规定之间应当相互协调，目前看来可能需要有一定的细化规则。其次，《电子商务法》如在知识产权保护方面规定的一些规则，例如通知错误的赔偿以及加倍赔偿，对实践操作会带来很大的挑战，需要司法进行探索和明确。第三，《电子商务法》对于行政执法也提出了新的要求。在该法法律责任部分规定了不少行政执法的内容，有些规定和其他法律规定并不一致，并且执法部门也不明确，未来的实施需要进一步的指引。最后，他认为《电子商务法》应该不是一部纯粹的监管法，在施行中应该注重对电子商务领域创新的激励，注重对初创企业、创新创业个体的创新热情和活力予以呵护。
上海市人大财经委办公室姜涵康主任的发言主题为“促进电子商务发展的立法定位与监管制度的落地”。他指出上海市人大常委会已经将上海市促进电子商务发展规定的修改纳入到上海市下一个五年立法规划。早在2008年，《上海市促进电子商务发展规定》已率先地方立法。但此法公布过早且电子商务发展极为迅猛，地方立法对电子商务进行细化是应有之义。那么如何对地方电子商务法进行地方立法？他提出了几点意见：一是地方立法不能与上位法及一些民事基本法相冲突，应当是对国家立法内容细化和完善；二是从电子商务法的立法过程来看，初衷是为了促进电子商务的发展，但实际限制大于促进，对于促进的一些条款，各地方都可以进行补充；三是可以适当增加一些商业条款，促进跨境电子商务领域的发展，精准施策。如第38条出现的“相应责任”应当根据各地区发展的特色特点补充实践案例，采列举、定义等方式细化责任，这些都需要通过实践不断丰富和完善。就上海来说，未来电子商务领域服务的种类、金额将超过货物，而电子商务法比较偏重货物，未来可在此方面增加具有地方特色的条款。
提问、讨论和交流
1、费列罗公司法务提出了跨境电商的规则适用问题。
陈晓明处长指出，对于跨境电商的规制，我国已有很多较为明确的规则，留给部门具体实施。《电子商务法》的出台对于原有的行政规章，短期内一般不会有太大的影响，且跨境法律问题是各国共有问题。原有贸易体系针对传统商事主体外贸大额的交易，不针对跨境小额，现在也没有相应法律规制，一般通过自由贸易双边协定进行规范，现有的跨境行政管理制度问题不大，管理总会在进步，但目前基本能解决消费者保护、纠纷、售后服务等问题。
刘春泉律师认为政府立法除考虑自身职能定位，上位法限制等因素外，还应当考虑企业的流程，及不同部门要求之间的差异。
2、来自上海国际知识产权学院的杨婧提出了以下两个问题：（1）电子商务法第44条：电子平台经营者应当及时公示收到的本法第42、43条规定的通知、声明及处理结果。该条如何实施？若没有很好的实施办法，谁可以作为起诉的主体？（2）如何看待区块链具有的去中心化、不容易篡改的特征与一些学者主张的删除权和被遗忘权与个人信息保护两者之间的冲突问题。
刘军华庭长对第一个问题进行了解答。
张继红教授回应了第二个问题。个人信息保护与区块链两者之间并不存在冲突，在某种程度上区块链提升了个人信息技术保护标准。她认为，区块链最有价值的是如何进行场景应用，如何体现技术中立性，需要各方的共同努力。
3、来自一家电商平台的法务人员对《电子商务法》第38条，提出了问题：第38条规定了电子商务平台经营者应当保证平台内经营者销售的商品和提供的服务符合人身、财产保障的要求，对于商品类的服务平台可以尽量全面保障其真实性，可以履行义务。但对于一些服务性的项目或线下消费的产品，平台难以履行此项义务。监管部门如何看待这个问题？
刘春泉律师进行了解答。他认为一方面当前的企业应当重视资质审核问题。规模不大可以平台自身审核。规模较大，可以通过委托第三方审核（企业应完善审核的工作规则确保效果因为需要对审核后果负责）。另一方面对于安全保障义务企业应当予以充分重视，但也无需太过忧虑，一般是从以下三个方面考量：（1）相关产品领域有没有法律法规规章等规定，若有，企业必须遵守；（2）通过现有技术手段是否可操控？（3）按照相关产品领域现有的社会经验已作充分预防，关键看主观是否存在过错。除非法律明确规定，否则无过错一般无需承担责任。
4、刘春泉律师提出《电子商务法》与《广告法》等其他法律是否可以同时适用以及如何适用的问题。目前已经出现银行等个人信息违法行为银监会处理是援引《商业银行法》而不是《网络安全法》。
现场专家结合实际工作经验和法律规定对此进行了讨论。
会议总结
中国电子商务协会政策法律委员会主任委员杨坚争教授进行了会议总结。
他指出此项会议讨论之前沿、务实和深入让人受益匪浅，我们应当总结《电子商务法》在推广和实施中遇到的问题，注意判例的收集和分析，通过行政法规、规章制度进一步补充及完善《电子商务法》相关实施细则，但是对于《电子商务法》领域的一些问题，如企业注册行为的规范问题、法律之间的冲突问题以及《电子商务法》的落实及执行问题均需要加强各部门之间的合作，通过业界、业内，理论、实务工作者的结合拓展研究和推广应用。此外，新领域需要新的技术、新思路、新方法，在推进上海市电子商务地方立法中应当考虑用新思路处理新问题。