从行政处罚角度看餐饮行业产生的“异味”

前两期，笔者说到了夜间施工扰民行政处罚案件和“未批先建”行政处罚案件，本期笔者说说餐饮服务业经营者在经营过程中产生异味导致大气污染受到环保部门行政处罚的案件。

《大气污染防治法》第81条、第118条对餐饮服务经营者的具体规定
1.排放油烟的餐饮服务业经营者应当具备的条件：
安装油烟净化设施并保持正常使用；
采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。
未满足上述条件之一应承担的行政责任：由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，处五千元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整治。
2.对在居民楼从事餐饮服务的禁止性规定：
禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。
违反上述禁止性规定应承担的行政责任：由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。
3. 露天烧烤的禁止性规定
任何单位和个人不得在当地人民政府禁止的时段和区域内露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地。
违反上述禁止性规定应承担的行政责任：由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，没收烧烤工具和违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。
生态环境部部长对《大气污染防治法》第118条在餐饮监管中适用的回复
2018年5月18日，生态环境部在部长信箱栏专门针对火锅“异味”扰民问题作出回复，对居民楼餐饮行业是否产生污染、不能一刀切，须经专业检测认定并应同时满足如下的条件才属于《大气污染防治法》规定的禁止情形：
1. 排放油烟的餐饮服务业经营者存在“未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施”的情形，且“超过排放标准排放油烟的”（注意：超标是前提），由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法处罚。
2.“在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内（注意：比如6楼是居住层，5楼无论如何都是不能经营餐饮）新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的”，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法处罚。
3.饮食业排放油烟应按照国家排放标准《饮食业油烟排放标准（试行）》（以下简称：排放标准）的规定进行控制。排放标准规定的油烟排放浓度限值及采样分析方法，适用于对已按要求安装油烟净化设施的饮食业单位排放含油烟气体的控制；未按要求安装油烟净化设施的，视同超标排放，不需进行排放浓度监测。
4.关于“异味”界定问题，依据《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB184832001）第5.5部分规定，饮食业产生特殊气味时，参照《恶臭污染物排放标准》臭气浓度指标执行。
根据《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93），净化设施高于15米属于有组织排放，应在净化设施采样位置监测臭气浓度，达标判定参照臭气浓度排放标准值执行；净化设施高度低于15米或者逸散的无组织排放的特殊气味，应在餐饮服务项目法定边界进行监测臭气浓度，达标判定参照《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）中臭气浓度厂界标准值执行。
5.禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目需同时满足“在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内”和“产生油烟、异味、废气”两个条件。
餐饮油烟排放标准及监测要求
1.《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）规定了饮食业单位油烟的最高允许排放浓度和油烟净化设备的最低去除效率，此标准为国家强制性排放标准。居民家庭油烟排放不适用此标准。
2.排放油烟的饮食业单位必须安装油烟净化设施，并保证操作期间按要求运行。油烟无组织排放视同超标。
3.排气筒出口段的长度至少应有4.5倍直径（或当量直径）的平直管段。排气筒出口朝向应避开易受影响的建筑物。油烟排气筒的高度、位置等具体规定由省级环境保护部门制定。
4.排烟系统应做到密封完好，禁止人为稀释排气筒中污染物浓度。饮食业产生特殊气味时，参照《恶臭污染物排放标准》臭气浓度指标执行。
5.监测采样位置应优先选择在垂直管段。采样时间应在油烟排放单位正常作业期间，采样次数为连续采样5次，每次10分钟。
6.样品采集应在油烟排放单位作业（炒菜、食品加工或其它产生油烟的操作）高峰期进行。
综上，对于餐饮行业的经营者而言，餐饮行业需要选在人口密集的地方，部分经营者更是将经营场所选在居民楼中，但依据《大气污染防治法》的规定，餐饮行业在经营过程中产生异味是最大的经营风险之一，而且一旦产生油烟、异味或废气，很容易引起经营场所附近居民的投诉。因此，笔者建议，餐饮经营者一定要依据《中华人民共和国环境影响评价法》、《大气污染防治法》及《建设项目环境影响评价分类管理名录》等有关规定，及时办理环境影响评价手续、公开环境影响评价文件，同时应依法设置排污口、安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，确保排放的废气达到法律规定的排放标准，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。
行政机关办理餐饮经营者违反《大气污染防治法》案件进行处罚时应关注要点

1.认定大气“异味”时需提供监测报告
环保部门界定“异味”时，不能仅凭执法人员的感觉就认定异味，还应委托具有废气污染物监测资质的环境监测机构对餐饮企业排放的大气进行监测并依据《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）等规定作出《废气污染物监测报告》，通过《废气污染物监测报告》及其他相关证据证明餐饮经营者是否存在违反《大气污染防治法》的规定以及是否应当进行行政处罚。否则，将可能因事实不清、证据不足，而承担败诉的法律风险。
对此，最高人民法院于2014年发布的《人民法院环境保护行政执法案例十大案例》中“佛山市三英精细材料有限公司诉佛山市顺德区人民政府环保行政处罚案”，通过这个案例，我们也可以看到，环保部门查处当事人违法行为时应出具废气污染物监测报告证明当事人排放的废气是否达到法律规定的污染物排放标准。而且，对于废气污染物监测报告等专业性判断和专家证据，法院也是从证据审查角度对其合法性进行了审查，合法形成的证据才会被裁判机关采信。
2.餐饮经营者违反《大气污染防治法》第81条并因第118条规定被行政处罚后，拒不改正的应当启动按日连续处罚
如餐饮经营者违反《大气污染防治法》第81条规定的情形，行政机关依据《大气污染防治法》第118条的规定作出行政处罚决定后，餐饮经营者受到罚款处罚，被责令改正，但拒不改正的，原作出处罚决定的行政机关可以依据《大气污染防治法》第123条第（二）项“超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的”规定，自责令改正之日的次日起按照原处罚数额作出按日连续处罚的行政处罚决定。
3.经调查发现餐饮经营者还存在其他违法行为的行政处罚
如果行政机关依据《中华人民共和国行政处罚法》、《环境行政处罚办法》等规定对餐饮单位“异味”进行调查核实后，发现餐饮单位除存在大气“异味”还存在“未批先建”、通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形的，应当分别对独立的违法行为进行调查，并依据相应的法律、行政法规等规定，分别对相关违法行为依法予以处罚。