本节目录
一、总则
（二）股东及有限责任
示范条款：
条款解读：
- 发起人
【案例指引】
案例一：李春虎与高毅、王俊等公司设立纠纷
案例二：青岛海都集团有限公司与青岛中山巴黎春天百货有限公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案
一、总则
（二）股东及有限责任
示范条款：
公司由个股东共同出资设立。股东以其认缴出资额为限对公司承担责任；公司以其全部资产对公司的债务承担责任。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任，具有企业法人资格。
条款解读： - 发起人
发起人是指为设立公司而签署公司章程、认缴或认购出资或者股份并履行设立职责的人，包括股份公司发起人和有限公司设立时的股东。在公司设立过程中，发起人的活动主要是三个方面：一是形成公司资本，包括认缴、实缴出资、对出资评估作价等；二是形成公司组织，包括申请预先核准名称、制定章程、设定住所、设立组织机构等。可见，公司股东和发起人不是一个概念，即发起人一定是股东，但股东不一定是发起人，比如后来受让股权的股东就不是发起人。
在改革开放后，市场理念尽管已经深入人心，但人们在创办公司时，依然从熟人圈子开始，在同学、战友及亲朋好友之间寻求发起人，因此，发起人作为公司的筹办者，他们之间的关系犹如合伙，一起从事公司的创建活动，同时也承担着相应的责任与义务。对内，如果公司未成立，发起人之间该如何分配责任？对外，如果在公司成立过程中，与第三人发生交易，形成合同之债，或侵害第三人合法权利，形成侵权之债，又该如何处理？在对内关系，当公司未成立时，在发起人之间责任的承担依据发起人协议进行，如果协议没有约定或约定不明确的，发起人之间应相互承担受信义务。在对外关系上，当公司未成立且形成合同之债或侵权之债时，发起人应承担连带清偿责任；当公司顺利成立时，会依据公司是否接受合同之债及合同签订主体情况，分别处理。
案例指引
案例一：李春虎与高毅、王俊等公司设立纠纷
案例来源：徐州市中级人民法院（2015）徐商终字第0314号民事判决书
案情摘要：2010年6月30日，李春虎、高毅、王俊、徐于国、李雪华签订了关于发起成立徐州市神话餐饮娱乐有限责任公司（以下简称神话公司）的合作备忘录，并于当日签订了神话公司章程。随后，又分别签订了神话公司发起人会议纪要和会议纪要。以上协议就公司设立事宜作出了明确约定，包括出资人的出资金额、出资人在公司设立过程中的职务及待遇等，其中李春虎出资150万元，负责公司筹备工作。在公司设立过程中，高毅、王俊、徐于国、李雪华以李春虎损害设立中的公司利益为由，通过股东会决议、除名通知的形式将李春虎除名，且在公司设立后李春虎没有成为公司的股东，为此，李春虎请求判令：1、解除李春虎与高毅、王俊、徐于国、李雪华之间的关于成立神话公司的协议（即2010年6月30日签订的关于发起成立神话公司的合作备忘录、2010年6月30日签订的神话公司章程、2010年7月4日签订的神话公司发起人会议纪要、2010年8月16日签订的会议纪要）；2、高毅、王俊、徐于国、李雪华返还李春虎投资款150万元；3、诉讼费由高毅、王俊、徐于国、李雪华承担。
一审法院认为：当事人为设立公司签订的合作备忘录、公司章程、发起人会议纪要及会议纪要四份文件，以当事人的合意为基础，系双方当事人的真实意思表示，且协议的内容未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，应为合法有效，对各方当事人均具有合同约束力。
一、当事人均为设立中公司的发起人，主体适格。
1、公司发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的人。从李春虎、高毅、王俊、徐于国、李雪华签订的合作备忘录、公司章程、发起人会议纪要及会议纪要的内容看，五人对设立公司的名称、出资金额、注册资本、各人出资所占比例、职责分工、工资报酬及公司设立期间的筹备事宜等均作出了明确约定，并且制定了公司章程。上述文件签订后至公司实际成立之前，五人均为公司的设立做了一系列的筹备工作，故五人均为公司的发起人，上述文件即是当事人作为发起人准备设立神话公司的发起人协议。2、发起人协议又称公司设立协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。发起人协议签订的直接目的是设立公司，从其性质上看发起人协议具有合伙的性质，而发起人的内部关系应是合伙关系，该种合伙关系受发起人协议的约束。因此，在公司的设立中，李春虎等五人签订的合作备忘录、公司章程、发起人会议纪要及会议纪要是约束其权利义务的法律文件，五人应遵守文件的约定，履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。3、设立公司时，发起人应当依照发起人协议足额缴纳各自所认缴的出资额，发起人的出资义务是发起人在设立阶段的基本义务。李春虎等五人为成立神话公司签订的合作备忘录中明确约定了各自的出资额，其中李春虎的出资为150万元。李春虎于2010年7月7日出资50万元、2010年8月12日出资26万元，且在2010年8月16日签订的会议纪要中确认了李春虎已出资76万元。其后，李春虎又分别于2010年9月2日出资24万元、2010年9月10日出资40万元、2010年10月3日出资10万元。李春虎已履行出资义务，且设立中的公司也向李春虎出具了已收到其交纳的150万元股金的收据，故在公司设立之前，李春虎合计出资150万元。综上，在公司筹备阶段，李春虎作为发起人认为其他发起人侵害了其权益，其有权以其他发起人为被告提起诉讼，故该案中各当事人主体适格。
二、高毅、王俊、徐于国、李雪华已经构成违约，应承担违约责任。
1、发起人在公司成立后当然成为公司的股东。首先，李春虎等五人均为公司的发起人，并为设立公司签订了一系列的协议，如果按照正常的设立模式，在公司成立后，各发起人当然的应成为公司的股东。但李春虎在公司设立阶段就离开了，且高毅等四人也是明知的。其次，在公司筹备阶段，李春虎是被迫离开的，高毅等四人在公司设立之前将李春虎排除出公司设立的行为，表明高毅等四人不再同意与李春虎一起设立公司，也不同意李春虎成为设立公司的股东。因此，高毅等四人的行为显然是违反了五人之间的公司设立协议，高毅等四人已经构成违约。2、公司已经成立，李春虎并非股东。虽然李春虎等五人签订的一系列发起人协议文件中均约定了欲成立的公司为神话公司，但实际成立的公司为神话娱乐公司。该两个公司应指同一公司，公司设立并未失败。首先，设立中的公司，是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，其始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。神话公司是设立中的公司，其终结于神话娱乐公司的营业执照签发之日。其次，设立中的公司与最终在工商机关登记设立的公司的名称并非必然一致，因为设立中的公司只是发起人协议中约定成立的公司名称，但最终登记时工商机关会综合考虑设立中公司的名称是否符合相关规定、是否与其他公司有重名的情况及公司名称是否引起歧义等综合考量。最后，比较两公司的信息资料看，两公司的设立地址、经营范围、注册资本等几乎一致。因此，两公司应指同一公司，而新成立的神话娱乐公司的股东并没有李春虎。3、设立中公司与成立后的公司应是在不同阶段的不同表现形式的同一体，设立中的公司一经注册登记便取得法律人格，转变为成立后的公司，而发起人也成为了设立后公司的股东。神话公司与神话娱乐公司之间的关系就是设立中公司和设立后公司的关系。在正常的公司设立中，若公司成立，则发起人成为公司的股东，发起人设立行为的后果应由成立后的公司承受。李春虎在公司设立阶段被高毅等四人排挤走，四人不再履行协议约定的义务，导致李春虎并未能成为欲设立公司的股东，而高毅、李雪华成为了设立公司的股东，高毅、李雪华的行为存在违约。虽然李春虎等五人签订的公司设立协议未完全履行，李春虎未成为公司的股东，但李春虎又已经实际出资，故违约的高毅等四人应对其违约行为承担违约责任。
三、被告应如何承担违约责任。
1、高毅、李雪华承担违约责任，徐于国、王俊不承担责任。李春虎等五人均为设立中公司的发起人，但最终公司成立时的股东为高毅、李雪华，且高毅、李雪华获得设立后公司的全部股权，包括公司全部投入的资产，而其他发起人即李春虎和徐于国、王俊均未成为公司的股东。因此，因公司设立而受益的人是高毅、李雪华，高毅、李雪华应向李春虎承担违约责任。李春虎因成立公司出资150万元，且该150万元均用于了公司的设立，故高毅、李雪华利用李春虎的出资设立公司，在其将李春虎排挤走后，其应将李春虎的出资返还，故李春虎要求高毅、李雪华返还其投资款150万元的诉讼请求，予以支持。王俊、徐于国虽然是设立公司的发起人，在公司设立中投入了资金，但其二人最终未成为公司的股东，二人也未从成立的公司中受益，故李春虎要求王俊、徐于国给付投资款的诉讼请求，不予支持。2、高毅、李雪华转让股份给新股东的行为，不能免除或减少其对李春虎的违约责任。公司设立后的股东为高毅和李雪华，二人承继了公司设立中和公司成立后的所有资产，在公司成立不久，高毅和李雪华将其股份转让给新股东，退出公司。高毅和李雪华作为商事主体，在转让股权时理应评估公司的资产并以合理价格取得转让股权的对价，即设立公司时投入的注册资金及资产等均应在考虑的范围内。故无论工商登记中股权转让价格是多少，均应视为高毅和李雪华均已获得转让股权的相应对价。即使高毅和李雪华在经营期间亏损，也是其作为公司控制者的行为所致，不能因此免除或减少其对李春虎的违约责任。
四、李春虎主张要求解除发起人协议的请求，不予支持。
对李春虎认为其未成为公司股东，发起人协议未履行，要求解除发起人协议的主张，虽然李春虎、王俊、徐于国未成为设立后公司的股东，但李春虎等五人作为发起人欲设立的公司已经设立。公司设立后，发起人协议即告履行终止。李春虎未成为公司股东，系高毅、李雪华违约所致，但不影响发起人协议已经履行、终止的事实，故李春虎要求解除上述发起人协议的相关文件已无法律依据，李春虎要求解除合作备忘录、公司章程、发起人会议纪要及会议纪要的诉讼请求，不予支持。
一审判决：一、判决发生法律效力后十日内，高毅、李雪华一次性返还李春虎投资款150万元；二、驳回李春虎的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22800元、公告费900元，合计23700元，由高毅、李雪华负担。鉴定费17300元，由高毅承担。
高毅不服原审判决，提起上诉。
本案二审期间的争议焦点为：一、李春虎是否已实际出资150万元；二、王俊、徐于国是否应向李春虎承担返还出资款的连带责任；三、原审审判程序是否存在违反法律规定的情形。
二审认为：一、关于李春虎是否已实际出资150万元的问题。虽高毅提供录音整理材料拟证明李春虎从材料供应商处收受回扣，并用于个人出资，但该录音材料中，李春虎仅陈述与供应商之间存在借贷关系，高毅陈述针对李春虎的相关行为已向公安机关报案，因此，该证据无法证明高毅的主张，且高毅亦未提供其他证据证明李春虎存在私自挪用公司资产用于个人出资的事实。李春虎为证明其已实际出资150万元，在原审中提供了2010年8月16日五位发起人签订的会议纪要、支付凭证、银行对账明细等证据。原审庭审中，高毅经质证对上述证据的真实性并无异议，因此，应认定李春虎已实际出资150万元。
二、关于王俊、徐于国是否应向李春虎承担返还出资款连带责任的问题。李春虎、高毅等五人为成立神话公司签订发起人协议，在公司设立过程中，高毅、王俊、徐于国、李雪华以李春虎损害设立中的公司利益为由，通过股东会决议、除名通知的形式将李春虎除名，且在公司设立后李春虎没有成为公司的股东，但高毅等四人无法提供充分的证据证明李春虎存在损害公司利益的行为，即四人无法证明其将李春虎除名的合理性，因此，高毅等四人在发起人协议履行过程中，存在违约行为，且损害了出资人李春虎的合法权益，应当承担向李春虎返还150万元出资款的连带责任。原审法院以王俊、徐于国未从成立后的公司获益为由，免除二人的责任，实属不当，本院依法予以纠正。
三、关于原审审判程序是否存在违法情形的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条、第一百二十一条规定，对于当事人提出的调取证据、鉴定的申请，人民法院认为没有必要的，可以不予准许。高毅提出调取证据及鉴定的申请，系为证明李春虎未实际出资150万元。本案中，通过双方当事人均已质证认可的证据可以证明，李春虎已实际出资150万元，原审法院据此对于高毅提出的调取证据及鉴定的申请不予准许，并无不当，因此，高毅认为原审审判程序存在违法情形的主张，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以调整。判决如下：
一、维持江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第478号民事判决第二项，即“驳回李春虎的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第478号民事判决第一项；
三、上诉人高毅、被上诉人王俊、徐于国、原审被告李雪华自本判决生效之日起十日内返还被上诉人李春虎投资款150万元。
案例简评：本案是一起典型的公司设立纠纷。在公司设立过程中，发起人之间会签订一系列的法律文件，如发起人协议、会议纪要等。这些文件签订的目的主要是为设立公司，明确发起人之间权利义务。如果公司顺利设立，发起人协议效力一般自然终止，但如果公司未设立，发起人之间往往会形成纠纷。在本案中，李春虎已经出资150万元，但其他发起人却以损害设立中公司为由，将其除名，且公司成立后，他也不在股东名册中。其他发起人在发起人协议履行过程中，存在违约行为，且损害了出资人李春虎的合法权益，应当承担向李春虎返还150万元出资款的连带责任。需要重点关注的是，一审仅判决公司成立后，真正成为公司股东的两位发起人承担，而二审判决其他四个发起人都需要承担返还出资款的连带责任。
案例二：青岛海都集团有限公司与青岛中山巴黎春天百货有限公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案
案例来源：青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第979号
案情摘要：海都集团公司与四季百货公司于2010年11月24日签订的《商场租赁合同》，约定其将“海都国际”内20566平方米的商场部分租赁给四季百货公司进行经营，租赁期限15年。约定前24个月为免租期，四季百货公司在免租期即将届满时，以经营状况不佳为由，不再租赁其商场，要求提前解除合同。海都集团认为，给予四季百货公司免租期是建立在租赁15年基础上，四季百货公司提前解除合同，违背签订合同的宗旨和目的，也不符合公平和诚信的民法基本原则，故应赔偿其实际租赁商场期间的租赁费损失，另外还应依约承担违约金100万元。2010年11月19日，四季百货公司的发起人中山百货公司、四季商业公司向其出具《承诺函》，承诺对其前期装修商场工程预算超标部分的装修费600万元在一年内分两次付清，后四季百货公司对前述债务进行了确认，并实际支付了部分装修款，但至今尚欠300万元，四季百货公司、中山百货公司和四季商业公司应对上述债务应承担连带清偿责任。
一审法院认为，海都集团公司与四季百货公司于2010年11月24日签订的《商场租赁合同》意思表示真实，合法有效，双方均应履行各自的义务。租赁合同虽约定海都集团公司给予四季百货公司24个月免租期，即自2010年11月25日起24个月内免收租金，但从本案查明的事实及双方合同实际履行情况看，结合双方2010年11月1日所签《房屋租赁合同》的约定，应认定自2010年11月25日起24个月内月租金标准为50000元为宜。四季百货公司主张已支付2011年10月、11月、12月份房屋租赁费，但仅提供海都集团公司于2012年3月28日出具的150000元房屋租赁费发票，从双方先开发票后付租金的交易习惯分析，该主张无实际付款凭证佐证，亦未在指定期限内提交有效书面证据予以证实，故对此不予采信。四季百货公司实际于2012年12月30日将承租房屋退还海都集团公司，未支付2011年10月份至2012年10月份期间的房屋租赁费650000元，海都集团公司虽请求为房屋租赁费损失，但从诉请的事实理由看，主张的实为房屋租赁费，另鉴于本案实际情况，为避免当事人诉累，应予支持四季百货公司支付海都集团公司2011年10月份至2012年10月份期间的房屋租赁费650000元。关于海都集团公司主张的违约金1000000元问题，海都集团公司与四季百货公司签订的《商场租赁合同》明确约定了违约责任承担问题，四季百货公司抗辩海都集团公司同意将所租赁房屋收回，《商场租赁合同》终止系双方合意，并非四季百货公司违约，但双方2012年10月30日所签《房屋交接协议》是为减少四季百货公司经济损失，保护海都集团公司房屋及设施安全，并明确约定了海都集团公司可就四季百货公司拖欠的违约金通过法律诉讼解决，可见并未因签订《房屋交接协议》而免除四季百货公司违约责任，在四季百货公司因自身原因亏损停业致使百货商场无法继续合作经营时，海都集团公司有权就该违反合同的行为追究四季百货公司违约责任，关于违约金数额，结合涉案房屋市场正常租赁价格及四季百货公司违约给海都集团公司所造成的损失，海都集团公司依据《商场租赁合同》约定要求四季百货公司支付违约金1000000元，理由正当，于法有据，予以支持，对四季百货公司违约金数额过高的抗辩意见不予采纳。关于海都集团公司主张的装修款3000000元问题。中山百货公司、四季商业公司作为四季百货公司发起人，在四季百货公司设立过程中以自己名义向海都集团公司承诺对在海都国际百货部分装修工程中预算超标的600万元（最高数，最后以三方实际核算确认数为准）在四季百货公司成立日起的第六个月和第十二个月分二次付清，该承诺具有法律效力，对中山百货公司、四季商业公司产生约束力，四季百货公司在成立后与海都集团公司签订的三份《协议书》明确欠付装修款6000000元，已分三次实际支付海都集团公司装修款3000000元，并在《房屋交接协议》中再次明确装修费问题以《承诺函》约定进行处理，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，四季百货公司应予偿付海都集团公司装修款3000000元，中山百货公司、四季商业公司作为发起人应负连带清偿责任。
一审判决：一、青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海都集团有限公司2011年10月份至2012年10月份期间房屋租赁费650000元；二、青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海都集团有限公司违约金1000000元；三、青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海都集团有限公司房屋装修款3000000元，青岛中山巴黎春天百货有限公司、青岛四季春天商业有限公司对上述装修款承担连带清偿责任。
一审判决宣判后，中山百货公司不服，提起上诉。
二审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定有两款，其中第一款规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”对此，合同相对人享有选择权，但发起人与成立后的公司在无明确约定的情况下，并不必然承担连带责任。上诉人中山百货公司与原审被告四季商业公司作为发起人成立了原审被告四季百货公司，四季百货公司成立前，上诉人与四季商业公司给被上诉人海都集团公司出具了《承诺函》，承诺在四季百货公司成立后六个月和十二个月时分两次付清最多600万元的装修款；四季百货公司成立后，其与被上诉人签订了三份《协议书》，确认了装修款数额为600万元，确认四季百货公司分三次向被上诉人支付了装修款300万元，还有300万元未支付。被上诉人与四季百货公司的上述行为符合公司法司法解释（三）第二条第二款的“公司成立后对前款规定的合同予以确认”的条件，且四季百货公司也实际“履行了合同义务”，现被上诉人向四季百货公司主张权利，符合“合同相对人请求公司承担合同责任”的条件，原审法院判决四季百货公司向被上诉人支付装修款是正确的。被上诉人通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人与上诉人签订的承诺函内容，且四季百货公司已向被上诉人履行了部分义务，即被上诉人已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据公司法司法解释（三）第二条第一款的规定要求发起人承担责任。上诉人认为其不应与四季百货公司对被上诉人债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审被告四季商业公司作为四季百货公司的发起人，虽未上诉，但四季商业公司也不应承担责任。被上诉人主张其既可以向发起人主张权利，也可以向目标公司主张，也可以要求二者一并承担责任的抗辩不成立，本院不予支持。虽然被上诉人与四季百货公司签订《房屋交接协议》时约定对装修款仍按《承诺函》的约定处理，但上诉人并未签章确认，也无证据证实通知过上诉人，在上诉人不认可的情况下，对上诉人并无约束力。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院适用法律不当，应予改判如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第452号民事判决第一、二项。
二、变更青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第452号民事判决第三项为原审被告青岛四季春天百货有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人青岛海都集团有限公司房屋装修款为3000000元。
三、驳回被上诉人青岛海都集团有限公司对上诉人青岛中山巴黎春天百货有限公司、原审被告青岛四季春天商业有限公司的诉讼请求。
案例简评：在设立公司的过程中，发起人可能以自己名义为设立公司之目的而与他人订立合同，也可能以设立中公司的名义订立合同，还有可能直接以公司名义缔约。如果是第一种情形，合同的当事人是发起人和该相对人。因此，合同相对人有权请求该发起人承担合同义务。公司成立后，如果对上述合同明确表示承认，或者以实际享有合同权利或履行合同义务的方式默示承认，则合同相对人也有权请求公司承担合同义务。如果是第二种情形，合同仍应约束发起人和相对人。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。如果是第三种情形，即发起人直接以公司之名与相对人缔约，则该合同的效力应依据《合同法》，基于相对人对公司尚未成立是否知情、公司成立后是否追认而分别处理。本案就属于第二种情形，当出现第二种情形时，该如何适用《〈公司法〉司法解释（三）》第二条规定，是本案的关键，一审法院认为应连带适用，而二审法院则认为合同相对人享有选择权，在发起人与成立后的公司在无明确约定的情况下，并不必然承担连带责任。