简评外商投资法司法解释

外商投资法体系立法概况
2019年12月27日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（以下简称“《外商投资法司法解释》”），本次《外商投资法司法解释》主要围绕外商投资合同效力问题进行解释，以解决在既往审判实践中在外商投资纠纷领域中最突出的合同类纠纷问题。
此前，2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），替代了改革开放初期的“外资三法”，对于外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
2019年11月1日，司法部会同商务部、发改委等部门发布《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下“简称《外商投资法实施条例（征求意见稿）》”），笔者也向司法部提出相关修改意见，《外商投资法实施条例》正式稿于2019年12月31日公布。
《外商投资法》《外商投资法实施条例》《外商投资法司法解释》已于2020年1月1日起正式施行。
《外商投资法司法解释》具体内容
本次《外商投资法司法解释》围绕外商投资合同效力问题对于外商投资合同的范围、投资合同是否经外商投资行政审批的效力，以及涉港澳台地区投资者的适用范围进行解释。
1. 增加罗列外商投资合同范围
结合《外商投资法》第二条中对于外商投资的概念，司法解释第一条明确了“所称投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。
外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，适用本解释。
对于投资主体、投资形式不论是《外商投资法》《外商投资法实施条例》《外商投资法司法解释》已经三位一体，明确主体为“外国的自然人、企业或者其他组织”，投资形式包括“直接或者间接”。
而在投资合同的范围上，本次司法解释增加明确包含几种类别外商投资形式，《外商投资法司法解释》第一条第一款分别对应《外商投资法》第二条第二款第一、二、三项投资情形；除此之外，还增加罗列了“外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，适用本解释”。由此，《外商投资法司法解释》在《外商投资法》规定的基础上细化了外商投资合同的涵义，指导司法实践中参与各方更准确地把握外商投资合同纠纷的边界。
2. 明确外商投资行政审批对投资合同效力的影响
本次司法解释中最核心的要点即如何确认外商投资行政审批对于投资合同效力的影响。
司法解释第二条明确“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。
《外商投资法》第四条中明确了我国外商投资的管理制度实行“准入前国民待遇”加“负面清单管理制度。“负面清单管理制度”是由国家发改委、商务部联合发布，主要包括禁止投资领域、限制投资领域以及负面清单之外领域。国家对负面清单之外的外商投资给予国民待遇。外商投资的负面清单管理制度和具体的行政审批制度，碍于篇幅笔者在本文中不再赘述，笔者将具体启文详细阐述。总的来说，在投资合同涉及负面清单时，《外商投资法司法解释》的态度是保障负面清单的贯彻实施，同时也鼓励促进投资交易。负面清单制度能有效地保证市场环境的公平，并形成可预期的政策环境，使政策、法规、服务等做到公开透明。
在原国家工商行政管理总局与对外贸易与经济合作部共同发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中规定“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。在外商投资股权转让中以未经行政审批否定了外商投资股权转让的效力。在最高院2010年发布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条明确“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
在本次《外商投资法司法解释》中，对于负面清单之外领域形成的投资合同不再以未经行政主管部门批准、登记为由否定合同效力，既贯彻了负面清单制度，又保障了外国投资者在负面清单之外领域的合法准入。
写到此处，笔者不禁要提到前不久发布的九民会议纪要中第37至40条关于未生效合同的效力和法律后果。大家在考量外商投资合同的效力和审批的同时不妨也仔细研读九民纪要中相关审判思路和逻辑：（1）未生效的合同是效力待定的合同。当事人应该履行合同的诚信义务，主动申请审批促使合同生效，而不是轻易认定合同未生效即无效；（2）经法定批准方能生效的合同必须经过批准方能生效，出于国家利益和公序良俗必要限制自由意志的界限；（3）报批义务人履行报批义务后，若有关部门未予批准的，不予批准的合同对方可以行使合同解除权；（4）未生效的合同对于各方具有形式上的约束力，任何一方不得随意撤销和变更；（5）过错方需在诚信和公平的原则下承担与之过错范围和责任相匹配的不超过履约利益的补偿责任等等。在逐渐统一的内资外资司法与审判实践的大背景下，这些审判思路和本司法解释有效的提示和防范外商投资的准入和设立风险，并进一步明确纠纷处置的方式和方法，使外商投资的司法保护更加公开、透明和明确。
司法解释第三条明确“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。”
司法解释第四条明确“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。”
司法解释第五条明确“在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。”
司法解释第三条、第四条第一款对于外国投资者违反法律法规强制性规定系属合同无效符合目前我国合同法对于合同无效的明确规定，同时也符合外商投资管理的行政动态化管理秩序。发改委、商务部2019年第25号、26号令明确了全国版负面清单和自贸区负面清单，若外商投资属于全国版40条、自贸区37条负面清单条目范围，否定投资合同效力符合外商投资管理秩序要求。
司法解释第四条第二款、第五条明确了外国投资者虽在签订合同时未满足限制性规定或处于负面清单，但司法裁判前满足限制性规定或负面清单调整后不再属负面清单范畴的均对投资合同进行了肯定性评价。这类认定符合合同法司法解释对合同效力中“尽可能使合同有效”的解释原则，这也体现了在依法维护和保障外资管理秩序的前提下，尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者合法权益的外商投资权益保护原则，也可看出我国在吸引外商投资、进一步对外开放的决心。
3. 明确涉港澳台地区投资者的适用
《外商投资法司法解释》第六条明确“人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区投资者、定居在国外的中国公民在内地、台湾地区投资者在大陆投资产生的相关纠纷案件，可以参照适用本解释。
在《外商投资法》发布时，宪法和法律委员会对涉港澳台地区投资在性质上认定不属外国投资，属于特殊国内投资，所以在《外商投资法》共六章四十二条中未对港澳台投资者如何参照适用纳入规定；而在《外商投资法实施条例》第四十八条明确“香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。
定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
但参照《外商投资法》及其实施条例的适用不覆盖港澳台地区经贸投资往来的特别协议和安排，特别协议和安排也将继续有效。港澳台地区投资者将继续发挥特殊的主体作用，同时也将与大陆内资一起迎接外资的公平竞争。
延伸阅读：五年过渡期内如何解决法律适用
相较之于《外商投资法实施条例（征求意见稿）》五年半的过渡期安排，最终出台的正式稿仍选择了与《外商投资法》一致的五年过渡期，此前依据《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业在2025年1月1日之前可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律规定调整组织形式组织机构，也可以仍然保留原企业组织形式。2025年1月1日起，未依法调整组织形式组织机构，不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
《外商投资法实施条例》第四十六条规定，“现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。
在“外资三法”已经废止而仍处于过渡期的时间段内，外商投资企业若遇到相关公司治理类纠纷该选择何法律适用。如果选择适用原“外资三法”，显然已经废止的法律且基于新法优于旧法原则，原“外资三法”不应再适用。而未根据《公司法》《合伙企业法》予以调整组织形式等的外商投资企业适用《公司法》《合伙企业法》又存在不适当性。笔者认为，不论从一视同仁对待各类在我国注册的企业的立法本意上，还是从促进内外资企业公平竞争的立法目标来看，适用《公司法》《合伙企业法》更具备先进性。《外商投资法》从形式上以一法整合了过去的外资三法，但从内容上也更加的简明原则，对于外商投资企业的组织架构等公司治理事项不再一一规定，而希望借由《公司法》作为具体的调整规范。已进行组织形式调整的外商投资企业自然需要接受《公司法》的法律调整；而尚未调整组织形式等的外商投资企业若以原外资三法进行法律适用，将仍然回复到旧法调整的法律关系、社会运行规则中去。而制定于上世纪80、90年代的外资三法所适应的外资社会环境与今日已大不相同。适应法律更新，拥抱新时代外资新环境按照《公司法》《合伙企业法》进行组织架构调整顺利完成过渡才是外商投资企业亟待解决的。
从以往司法实践中看，大多外商投资领域存有争议解决法律适用问题时，采用了《公司法》与原“外资三法”特别法的同时适用，适用《公司法》已存在了一定时间段的适用基础。对于外商投资企业面对过渡期内存有公司治理纠纷时法律适用选择何去何从问题时，从立法导向和司法实践看，更适宜适用《公司法》《合伙企业法》，期待后续会有“外商投资法司法解释二”对此问题予以阐明。
结尾
2020年1月1日起，《外商投资法》《外商投资法实施条例》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》已开始施行。
原《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》以及相应的《中外合资经营企业法实施条例》《中外合资经营企业合营期限暂行规定》《外资企业法实施细则》《中外合作经营企业法实施细则》同时废止。在新的外商投资法体系下，我国将进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展。