公司设立中发起人法律责任的案例分析

公司设立期间，发起人能否合意解除公司设立协议？
案例名称
原告崔文娟、吴礼友、王永红、吴恢庆诉被告刘运省公司设立纠纷案
点评要旨
公司设立期间，发起人可以通过合意解除公司设立协议的方式，终止设立公司。协议解除产生公司设立失败的后果，因此，发起人负有返还已经缴纳出资款的责任，发起人应按照个出资人已经缴纳的份额返还相应的出资款，并对设立费用等进行清算。
基本案情[1]
崔文娟、吴礼友等四原告起诉称,包括原、被告在内的十四位发起人于2010年12月8日签订《共同投资协议书》,约定按照该协议中《股东出资明细表》各发起人认缴的出资额,出资设立衡阳旺通管业有限公司；并约定如有发起人违反投资协议,则由违约方承担支付500000元违约金的违约责任。由于被告在2011年1月10日股东会议上明确表示不参加公司组建,导致公司设立失败。请求判令解除原、被告双方于2010年12月8日签订的《共同投资协议书》；被告向四原告支付违约金500000元；本案诉讼费由被告承担。
原告李春华、刘隆璜述称,小股东跟着大股东走,刘运省提出不参加公司设立,大家说一个退伙就都退伙,散伙是大家一致同意的,对开办费部分进行了清算,并按投资比例分摊,各人的投资已退回,此案与我们无关。
被告刘运省辩称,1、四原告本身不具备主体资格,签订协议书上没有崔文娟的名字,四原告提供的证据可以证明,崔文娟并不是合伙人,且合伙开办公司的发起人,除了原、被告等14人以外,还有案外人李新良,因此,四原告无权要求被告向其支付500000元违约金；2、原告已认可被告按时足额缴纳投资款,而所有原告均未按时足额缴纳投资款,所以被告决定退出合伙,如果说被告违约,也是众原告违约在前,且根本没有公司章程,被告也未在公司章程上签名。故四原告的起诉没有事实和法律依据,依法应予驳回。
法院审理查明,2010年12月6日,原告崔文娟、吴礼友、王永红、吴恢庆、罗晓丰、彭明、李春华、刘隆璜、王积春、李智德、涂新启、曾庆武、陆魁贤与被告刘运省共十四人,为设立水泥涵管生产企业,以被告的名义在华融湘江银行股份有限公司衡阳雁峰支行设立帐号为83080098000024449的公司设立帐户。该帐户存折由被告保管,另由被告等共五人在银行对该帐户设定密码,必须五人的密码齐全方可取款。帐户设立后,自2010年12月6日至12月8日,包括原、被告在内的十四位发起人共在该帐户投资存款2317000元。2010年12月8日,原、被告签订《共同投资协议书》约定,各自认缴的出资额足额存入该帐户内；认缴的出资额存入该帐户后,即成为包括原、被告在内的十四位发起人共同共有的财产和预设立公司的注册资本；如有发起人违反投资协议,则由违约方承担支付500000元违约金的违约责任。同日,在被告的主持下召开第一次股东会。会议选举被告等五名董事会成员。同日,还在被告的主持下召开第一次董事会会议,会议选举被告为董事长兼总经理; 2010年12月15日,原、被告形成一致决议,确定公司名称为衡阳旺通管业有限公司,注册资本按照各股东认缴的出资额比例,投资总金额13800000元,公司住所地为衡阳市雁峰区岳屏镇茶园村楼下塘组,经营范围为水泥制品生产、加工及销售,经营期限为永续经营;在2010年12月25日制定的《公司章程》上有十三个原告及案外人李新良的签名（案外人李新良在2011年1月10日前已退出合伙）,但没有被告的签名; 2010年12月28日,全体股东共同委托董事罗晓丰办理公司设立登记事项,2010年12月29日,经衡阳市工商行政管理局预先核准,下发衡名私字[2010]第1870号《企业名称预先核准通知书》,预先核准的衡阳旺通管业有限公司名称保留至2011年6月29日。2011年1月10日,被告在股东会议上表示不再参加公司组建。同日,全体股东对公司设立期间的各种费用进行了清算,其全部开办费按各股东出资比例分摊,并由负责财务管理的董事罗晓丰造表,各股东签名予以确认。同时,除被告以外的股东从83080098000024449帐户全部退回了各自的投资款,共计2260565.78元,帐户余额56759元。被告用现金投资100000元,扣除分摊的开办费,被告应退回投资款为56759元。因四原告未为被告输入帐户密码,被告的投资款56759元至今仍未退回,酿成纠纷。2011年5月30日,刘运省以本案的四原告为被告向本院提起诉讼,请求确认原、被告共同设立的83080098000024449帐户的56759元存款归其所有。该案在审理过程中,四原告向法院提起本案诉讼。
另查明,按照《共同投资协议书》第一条第一款约定,全体股东第一次投资时间为2010年12月7日,应交投资款共计4140000元,第二次投资时间为2010年12月17日,应交投资款共计4140000元,第三次投资时间为2011年1月31日,应交投资款共计5520000元,投资总金额13800000元。按照共同投资协议约定,至2010年12月17日止,投资总金额应达到8280000元,截止2011年1月10日各股东退回投资款前,帐户投资总额为2317000元,包括原告催文娟用其生产许可证作价800000元抵作投资款和被告用其生产许可证作价900000元抵作投资款,尚有4163000元投资款未到位,共同投资协议约定的第一次投资款尚未足额到位,第二次投资款分文未付。
法院认为, 原、被告为设立公司签订的共同投资协议,是当事人各方真实意思表示,其内容未违反法律、行政法规禁止性规定,合法有效。公司在设立期间,因各股东之间的意见不一致和投资款未按时足额到位,导致公司在设立期间解散,本案符合公司设立纠纷的法律特征。根据当事人各方的诉辩主张,本案的争议焦点是：一、四原告要求解除共同投资协议的事由是否存在；二、四原告要求被告支付违约金500000元的主张是否成立。针对上述争议焦点,法院认为：
一、四原告要求解除共同投资协议的事由是否存在。四原告认为,由于被告明确表示不参加公司组建,导致公司设立失败,应当解除原、被告签订的共同投资协议。被告认为,从公司解散之日起,共同投资协议已经解除,四原告的诉讼请求不能成立。法院认为,在2011年1月10日被告表示不再参加公司组建的当日,全体发起人对解除合同已形成合意,并对公司在设立期间的各种费用进行了清算,其全部开办费按各股东出资比例分摊,除被告以外的发起人已将全部投资款退回,解除合同的事由实际发生之日,为解除共同投资协议的生效日。四原告再次要求解除共同投资协议,没有事实和法律依据,不予支持。
二、四原告要求被告支付500000元违约金的主张是否成立。四原告认为,原、被告各方签订的共同投资协议约定,如有发起人违反投资协议,则由违约方承担支付500000元违约金的违约责任。由于被告表示不参加公司组建,导致公司设立失败。被告应向四原告支付违约金500000元。被告认为,被告作为公司设立的发起人已依约足额交付投资款,但其他发起人均未依约足额交付投资款,导致合伙难以继续进行,故被告要求退伙,且解除共同投资协议已经全体发起人同意。四原告要求被告支付500000元违约金,与法无据。法院认为,根据四原告与被告提供的证据以及当事人双方的陈述证明,被告已依约履行了第一次投资款的足额交付义务,第二次投资款尚有200000元未予交付。但四原告提供的《对私储蓄账户明细帐》和《共同投资协议书》载明,至2010年12月17日止,投资总金额应达到8280000元,但截止2011年1月10日,帐户投资总额为2317000元,除去原告催文娟和被告的生产许可证作价抵作投资款外,尚有4163000元投资款未到位,部分原告第一次投资款亦未足额到位,除原告催文娟以外的其他原告第二次投资款分文未付（催文娟第二次投资款亦未足额到位）。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款 “合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务”的规定,被告以原告方均未依约足额交付投资款,导致合伙难以继续进行为由,表示不再参加公司组建理由充分,与法有据。上述事实证明,导致公司设立难以继续进行的主要原因,是全部发起人未履行足额交付投资款义务所致。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任” 的规定,公司在设立期间的各种费用已进行清算,并按出资比例分摊,各发起人已分别承担各自应负的民事责任,四原告仍要求被告支付500000元违约金,即使被告违约,被告也不应仅向四原告支付500000元违约金。四原告的该项诉讼请求,没有事实和法律依据,与我国民法的公平原则相悖,亦有违常理,不予支持。
法院判决：驳回原告崔文娟、吴礼友、王永红、吴恢庆的诉讼请求。
点评
本案是一则公司设立纠纷。本案的争议焦点是原告要求解除共同投资协议的事由是否存在；原告要求被告支付违约金的请求是否成立。首先，笔者想述及的是在公司设立期间，公司设立失败的主要原因。
公司设立失败后，设立失败的原因可以划分为主观和客观两方面。具体可以划分为两种：
第一，公司设立不能。即公司在设立过程中，由于实质或者程序等方面的原因，导致公司不能成立。
未能按期缴足资金。资金充足是公司设立并成立的基本条件，我国《公司法》第二十六条第二款规定“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”公司法对有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本有明确规定，对于没有募足最初设立资金的，不符合法定条件，公司不能成立。
不符合法定的公司成立条件。《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”以及《公司法》第七十七条等，对公司设立条件进行规定，对于不符合上述条件的公司，公司不能成立。
未经主管机关批准或者主管机关未批准。对于一些特殊范围的企业，设立必须经国家有关机关批准，未经批准或不批准的设立行为无效，公司不成立。例如外商投资企业的设立，化工、医药、食品等企业的环评前置审批，未经获得审批的此类企业是不能成立的。
除以上三种主要原因外，在公司设立过程中，可能因为发起人决议不设立公司，股份公司设立时未召开创立大会、创立大会决议不设立公司，公司设立后未进行登记或不符合登记条件不予登记等原因，而导致公司设立失败。
第二，公司设立无效。即公司已经设立成功，取得公司营业执照，但是，因为公司在设立过程中的一些行为违反法律的强制性规定，导致公司设立无效。
包括公司设立过程中的严重违法和一般瑕疵。如发起人不具有行为能力，公司设立不符合法定条件等都可能造成公司在注册后无效。
就本案而言，被告发起人因其他发起人缴纳投资款不足，而不再参与设立公司，是一种合法有效的意思自治行为，且全体发起人经合意解除公司设立协议，并对设立债权债务组织清算，就此，发起人之间的公司设立协议已经合法解除，协议解除后，对所有发起人不再具有约束力。因此，解除设立协议是已经存在的事实，无需法院再行判决解除协议，原告的该项诉讼请求不予支持。对于第二项争议焦点，公司设立失败，发起人承担返还认缴出资款的义务，因此，经过对事实的判定，原告、被告对公司设立失败均负有责任，不能判定一方单独承担违约责任，对原告违约责任的请求亦不予支持。
[1]参见湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2011）衡蒸民二初字第114号民事判决书。本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。
公司设立失败的责任承担主体？
案例名称
吴照明与冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚公司设立纠纷案
点评要旨
公司设立失败时，由于拟设立公司并未取得法人资格，公司设立过程中，产生的发起人之间的资金关系、以设立中公司名义产生的与第三人之间的债权债务关系等，在公司设立失败后，应由发起人承担主要责任；公司设立失败后，也应由出资人进行清算。
基本案情[1]
吴照明一审诉称：1997年3月28日，吴照明与冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚协商拟成立公司，根据公司章程的约定，冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚是公司成立筹备组的负责人，具体负责成立公司、办理注册、收取入股投资款等公司成立的各项活动。在章程签订后，吴照明向王长海交纳了6万元投资款，王长海将该6万元交给北京市旺海商贸有限责任公司（以下简称旺海公司）保管。但是，经过一段时间后，公司并未如期成立，后吴照明多次要求冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚退还投资款，但其一直推托。现吴照明诉至法院，要求冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚对公司成立前的经济活动进行清算。
一审法院审理查明：2006年12月，吴照明将王长海诉至北京市崇文区人民法院，要求王长海返还投资款6万元及利息3万元。同年12月25日，北京市崇文区人民法院作出（2007）崇民初字第1号民事裁定书，认为因王长海对吴照明陈述的事实不予认可，提出拟成立的公司是准备由12家公司联合成立，股东成员登记表及公司章程载明也是12家公司，而不是个人。旺海公司只是受11家法人单位委托，用旺海公司的帐户负责代收入股投资款，吴照明的款项是旺海公司代收的，而不是王长海个人行为。经审查，现吴照明提供的证据不能证明双方当事人人之间存在权利义务关系，裁定驳回吴照明的起诉。该裁定书已发生法律效力。
诉讼中，吴照明提交了一份2006年11月27日王琦、冯天成出具的证明，该证明中载明1997年由北京12家食品批发企业组合成立12家联合体，共同代理经营一些产品，此事由王长海牵头，各家出资6万元，交王长海的旺海公司统一管理，主要经营冰饮产品，对具体经营情况不清楚，一直与王长海交涉，但至今未能解决。同时，还提交了一份王长海于2006年10月31日出具的证明，该证明载明，1997年，旺海公司受11家单位法人委托拿出一个预备帐户供联合体使用，负责代收入股款每家6万元，准备成立包括旺海公司在内的12家单位组成的联合体，当时由12家共同推荐5人为联合体的核心成员，负责决策、开展业务及办照等事宜，还对投资款项的使用及业务开展的情况进行了介绍。同时，吴照明还提交了潘黎明及孙志刚于2006年11月20日分别出具的证明，在上述证明中，均载明1997年由12家组织成联合体，每家投资6万元，由王长海所在公司即旺海公司负责保管投资款。此外，吴照明还提交了一份名为《北京市十二家联合公司章程》，该章程中载明，由王长海、吴照明、潘黎明、王琦、冯天成、孙志刚等12人，每人出资10万元，共同设立有限公司，章程尾部有12人签字。
诉讼中，吴照明称，王长海等五被告系当时设立公司的负责人，因公司未设立，故应以公司的组织发起人为被告。王长海、潘黎明、王琦、冯天成均认可其是公司设立筹备组的负责人。同时，吴照明、冯天成、潘黎明、王琦均认可，当时交纳出资款后都领取了收款收据。
诉讼中，潘黎明称其当时系以个人名义为设立公司出资6万元。冯天成称其系代表北京金威特经贸发展有限公司出资6万元，并否认其系筹备组成员。
一审法院认为：依吴照明所称，本案纠纷性质系公司设立纠纷，在公司设立失败后，吴照明作为投资人要求公司筹备组负责人员即冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚对公司筹备期间的经营状况进行清算。虽吴照明提交的章程中写明是由12个人共同出资设立公司并由12人签字，但拟设立的公司并未设立成功，且依据（2007）崇民初字第1号民事裁定书以及吴照明所提交的由各被告出具的证明及当事人庭审陈述，均体现出当时拟设立公司的投资人主体是12家企业而非个人，故吴照明提交的章程在无其他相关证据予以佐证的情况下，并不足以推翻已生效民事裁定书中所认定的事实，即不足以证明拟设立公司的投资人系章程中载明的12个个人。虽王长海、潘黎明、王琦、冯天成系当时设立公司筹备组负责人，但如上所述，上述被告并非拟设立公司的出资人，其行为是代表出资人进行公司筹备事宜，行为后果由各出资人承担；依据公司法的相关规定，在有限责任公司设立失败的情况下，拟设立公司的出资人是清算主体，作为筹备组负责人的王长海、潘黎明、王琦、冯天成就公司设立失败并不负有法定的清算义务。据此，吴照明在本案中提交的证据不足以证明其作为本案原告以及其所诉各被告的诉讼主体资格适格。
一审裁定：驳回吴照明的起诉。
吴照明提起上诉称：1、一审裁定认定事实不清，裁定驳回吴照明的起诉缺乏事实根据。吴照明提供的公司设立章程中明确写明股东主体为十二名自然人，股东最后签字也是自然人，这足以证明拟成立公司的股东是公民，而不存在公司作为主体的问题。2、一审裁定已经认定吴照明提供的公司章程的真实性，不能仅凭个别被上诉人没有任何证据的一面之词，就否定公司章程中确定的重要事实“股东”的地位。3、一审裁定混淆清算主体的概念，自相矛盾。4、不当引用另案裁定的事实。
二审法院审理认为，本案的焦点是拟设立公司的出资人是十二个自然人，还是十二家公司。吴照明提供的公司设立章程中，章程标题虽书写为“北京市十二家联合公司章程”，但在第五条股东名称中明确写明股东主体为十二名自然人，股东最后签字也是自然人。综观全案，没有任何证据证明实际的股东是十二家公司，足以证明拟成立公司的股东是公民，而不是公司。在有限责任公司设立失败的情况下，拟设立公司的出资人是清算主体，本案中，作为实际出资人的十二名自然人股东就公司设立失败负有法定的清算义务。原审法院驳回吴照明对冯天成、王长海、潘黎明、王琦、孙志刚的起诉不当，本案应进行实体审理。
二审法院裁定：一、撤销北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第5455号民事裁定；二、指令北京市海淀区人民法院对本案进行审理。
专家点评
本案是一则公司设立纠纷案。本案的争议焦点是本案所涉拟设立公司的出资人是自然人，还是十二家公司法人？这是一个事实上的判断问题。而本案所涉及的主要法律问题为发起人的责任承担。
发起人在筹办公司设立事务后，由于主观或者客观方面的原因，诸如资金缺乏、不符合公司法规定的设立条件、未按期召开创立大会、决议不设立公司、程序瑕疵、不可抗力等，导致公司最终没有成立，没有取得法人人格。在公司设立过程中，发起人会进行一系列设立必要行为和非必要行为，包括发起人之间的资金关系、与第三人之间的债权债务关系等，在公司设立失败后，成为纠纷产生的主要原因。
公司设立失败，与设立过程相关的设立费用和设立行为产生的法律责任，因为公司未成立即失去了拟定的责任承担主体，因此，由公司设立行为主体发起人来承担相关法律责任。发起人责任主要包括以下两种：连带赔偿责任、已收股款的返还责任等。笔者将发起人的责任划分为两种，即对内责任和对外责任，对内责任包括发起人之间的资金返还责任，对外责任包括对第三人的合同责任、对第三人的损害赔偿责任等。
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”前述规定即约束了发起人的对外责任。
就本案而言，问题的焦点在于责任承担的主体是谁？本案实际上仅为发起人的对内责任，首先需要确认发起人资格，《公司法解释三》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”即发起人既可以是自然人，也可以是法人，只要是在公司章程上签署名称、向公司认购出资、履行公司设立职责的人都应被认定为发起人。从案件事实上判断，在公司章程中明确的写明公司的股东主体是十二名自然人，而并非法人，由自然人承担公司的设立职责，因此，应由十二名具有出资人和发起人身份的自然人进行公司设立失败的清算。二审法院的判定是正确的。
[1]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第7756号民事裁定书、北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第5455号民事裁定书。本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。