实际施工人与债权人权利冲突解析

引言
在我国的建设工程施工领域，存在着无资质的实际施工人挂靠现象，即没有资质的个人或资质不够的企业为了能够承揽工程，通过挂靠具有足够资质承揽工程的企业，以取得项目的施工并获取利润。
实践中，因挂靠行为承担责任的多数是被挂靠企业，实际施工人面临的风险往往被忽视，如债权人起诉挂靠企业偿付债务，并保全冻结项目业主应付工程款，施工挂靠人以实际施工人身份提出异议，双方权利产生冲突，被挂靠企业由此被拖入诉讼泥沼。
争议焦点：
债权人和实际施工人，谁对业主应付工程款享有优先受偿权？
郧和商事诉讼团队以司法案例为基础，立足商事诉讼角度，从合同相对性、建设工程价款优先权两个维度进行深入解析，以期为建筑房地产经营风险管控提供帮助，本文引用案例均源于最高人民法院《裁判文书网》公布的生效裁判。
商事诉讼.合同相对性维度
一、实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利的限制
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第26条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
上述司法解释突破了合同相对性原则，赋予了实际施工人向发包人直接主张工程款的权利，实际施工人可以证明工程人、财、物均由自身投入，以此主张工程价款的所有权，以排除债权人的权利请求。
● 法官视角
｜案例1
法院案号：益阳市赫山区人民法院(2015)益赫民一初字第609号
案件当事人：龚国维、夏德华、盛惠民、谌曙光与何中阳、第三人益阳市东亿房地产开发有限公司
裁判要旨：本院执行的标的是货币，从法律上来看，货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换；一般情况下，货币的占有与所有是同一的，即“占有即所有”，货币占有的取得就视为货币所有权的取得，货币占有的丧失即视为货币所有权的丧失，货币一旦交付，将会发生所有权的移转。
本案中，依据货币的“占有即所有”的原则，四原告对第三人账户内的资金不享有所有权，仅享有债权意义上的资金返还请求权，而被告在申请执行其与第三人侵权纠纷一案中享有的是金钱债权，两者在性质上都是债权，在法律没有特殊规定的情况下，四原告享有的债权并不当然优先于被告在申请执行其与第三人侵权纠纷一案中享有的债权。
｜案例2
法院案号：黄石港区人民法院(2014)鄂黄石港民一初字第00161号
案件当事人：原告华晖与被告张治平
裁判要旨：因货币是特殊的种类物，而非特定物；根据“货币的占有与所有一致原则”，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者；且原告华晖对该账户并未享有支配权，该账户的占有、使用、收益、处分的权利应归大兴公司所有。
个人采用借用企业资质挂靠等手段承揽建筑工程是法律、行政法规所禁止的行为。如果华晖以实际施工人为由主张登记在大兴公司名下的账户金额归其所有获得支持，将使禁止的行为通过民事诉讼合法化。即使华晖挂靠大兴公司承担建筑工程的行为属实，也应承担由此导致的法律风险，而不是由第三人承担。
｜案例3
法院案号：十堰市中级人民法院(2015)鄂十堰中执异字第00011号
案件当事人：周成虎、王清玉与十堰市东风建筑工程集团公司
裁判要旨：据合同相对性原则，即使存在合同关系，也只是周成虎与建工公司之间的内部关系，则自己应承担建工公司信誉度之风险责任。
● 法院视角
江苏省高级人民法院
《执行异议之诉案件审理指南》（2015.07.02）
二十三、挂靠在承包人名下承揽工程的实际施工人以其系工程款的实际债权人为由提起执行异议之诉的，如何处理？
人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。
评析
1、货币系“占有即所有”，实际施工人并不享有工程价款的所有权。
2、实际施工人依据《施工合同司法解释》享有的是债权的代位请求权，与债权人均属于一般债权请求权，并不当然享有优先受偿权。
3、依据合同相对性，债权人作为善意第三人的利益应予保护。
4、实际施工人挂靠违反法律禁止性规定，违法利益不受法律保护。
商事诉讼.建设工程价款优先权维度
二、承包人法定的建设工程价款优先权，对抗其它债权时的限制
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
上述司法解释明确赋予了工程价款的优先受偿权，实际施工人以此主张对抗其它债权请求权。
● 法官视角
法院案号：最高人民法院（2015）民申字第2311号
案件当事人：王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行
裁判要旨：王春霖只是该工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格；王春霖实际施工的工程是小区的部分道路排水工程，该排水工程属于分项工程，且在性质上不宜折价、拍卖，亦不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者拍卖的条件。因此，王春霖作为实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。
● 法院视角
江苏省高级人民法院
《执行异议之诉案件审理指南》（2015.07.02）
二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？
建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
评析
鉴于:建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。
根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：
1、行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。
2、建设工程施工合同应当合法有效。《批复》第三条规定，优先受偿的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。
3、可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据前述规定，法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。不属于承包人施工的工程，或者在性质上不宜折价、拍卖的工程，则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。
4、行使优先受偿权应当严格遵守法律及司法解释规定的行使期限。即在发包人经催告未在合理期限内支付工程款的，承包人应在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权。
结论
1、实际施工人向发包方主张工程款实际行使的是代位请求权，与一般普通债权并无区别，并不当然享有优先受偿权。
2、建设工程价款优先受偿权的行使主体、范围、性质和时间均有严格规定，司法实践争议很大，实际施工人并不当然享有优先受偿权。
3、实际施工人挂靠因违反法律禁止性规定，法律并不保护违法利益。
【郧和商事诉讼团队建议】
1、实际施工人在依据《施工合同司法解释》向发包人主张工程价款时，有必要采取诉前或诉讼保全措施，以争取债权优先受偿权。
2、实际施工人可尝试通过另行诉讼方式，主张享有并实现建设工程优先受偿权，但应注意6个月的除斥期间的限制。
3、建筑房地产企业要尽量避免和减少建设工程领域违法挂靠行为，规范、合法经营，永远是风险规避的不二法门。