知识产权商业维权模式下诉权的变形行使

近年来，伴随着知识财产和智慧成果意识觉醒、知识产权案件迅速激增，裁判者通过审理程序繁简分离，提高赔偿数额等司法应对方式，旨在降低维权成本，实现知识产权全面保护。[1]其中，无形财产发现侵权难、维权成本高和维权专业技巧强，致使“商业维权”“打击盗版”等专业维权组织如雨后春笋般滋生，对知识产权行业和司法均带来双重挑战，利弊参半。考虑到商业维权行为之正当性与规范性，长期争议不断，笔者近期办理图片及短视频维权案件过程，发现该类案件常出现诉权行使不当行为，借此文简单予以梳理。
一、诉权变形行使的常见情形
当事人选择案件进入诉讼系属应满足特定的条件：当事人适格、诉的利益及可主张的请求权等。知识产权易转让、许可使用等特点，非原始权利主体诉请赔偿系常见现象，多以代理方式、实体权利转让及许可合同实现维权目的。除此之外，本文限定的商业维权机构可凭借特有知识产权监测系统、标准化流程、赔偿额分成机制等优点，成为常规维权案件的主要源头。鉴于商业维权非确定的法律概念，无法确定准确的内涵和外延，立法与司法亦未给商业维权正名，故司法实践中出现多种商业维权化身为代理方式、实体权利转让及许可合同之一，但亦出现诸多诉权变形行使情形。
（一）诉讼目的不合法
一般而言，商业维权常见诉讼模式：未进行任何投诉举报行为，单独起诉网络平台，获得注册信息后撤诉，再起诉直接侵权人。当原告提交充足的权属及侵权证据足以证明存在侵权行为情形，平台作为网络服务提供者，提供注册用户信息证明涉案侵权作品系用户上传作为合法抗辩，仅承担通知删除责任，实属正当之举。司法实践中，笔者发现部分商业维权实质另有他图，商业维权机构明确表示提交用户信息可撤诉，根本目的为获得个人信息。德国《基本法》第14条之规定：（2）财产权负有义务，其行使应同时有利于公共福祉。[2]我国目前实体法及诉讼法对诉讼目的的规定除了虚假诉讼、恶意诉讼两种行为，鲜有其他具体或总则性的裁判规则。同时，该类诉讼后续使用方式及范围均无法知晓，诉讼形式隐蔽、目的明显缺乏正当性，亦无相应的约束机制及惩罚措施。
（二）权属及侵权事实明显瑕疵
商业维权案情较为简单，流程化操作较多，裁判机关基本依据简易程序一审终审，互联网平台亦考虑节约时间、人力成本等采取一揽子处理方式，即单张图片/短视频立案后，评估并批量处理后续未起诉案件。首先，权属及侵权事实难以确定，部分图片维权机构下载图片并伪造相关授权进行诉讼，同时图片/短视频著作权变动及授权均无需登记公示，无法查实转让/许可的具体事实。其次，部分案件不区分苹果端、安卓端及电脑端仅提供单份证据合并主张，部分裁判者鉴于节约司法成本，直接按照单份证据直接推定所有端口均存在侵权事实。再次，笔者在处理关于图片案件过程中，商业维权机构借助不同网址形式、人员流动、取证时间早于下架时间、无处理记录、未查找到文书等进行重复索赔。[3]
（三）诉权行使瑕疵
图片、文章等短视频维权，诉权行使瑕疵现象明显。商业维权机构旨在实现赚取利润，故钓鱼取证、证据储存、伪造时间戳/授权证明/图片底片。实践中，商业维权机构并不专注于事前监控或阻止侵权行为发生，反而大量储存证据后续不断诉讼，利用侵权持续、有争议的通知形式，未积极避免损失扩大并主张较高赔偿额。
同时，诉权转让协议认定难度较大。除权利人自行行使外，诉权行使模式常见有三类：代理模式、实体权利附加维权权利转让及诉讼担当。鉴于代理及实体权利转让模式流程繁琐、需个案授权等，目前立法尚未确认任意诉讼担当模式，实践中出现诸多诉权转让协议的衍生版本，如P2P案件的回购条款、商业打假、实体权利转让限定仅限于维权等。诉权转让行为属于当事人处分主义之表现，但诉权转让本质以诉讼牟利，并非真正落实知识产权保护，尤其是以商业维权为业的机构普遍漫天要价，完整而隐秘的产业链对社会公益损害颇大。
二、商业维权的正当性考量
商业维权的正当性围绕三方面展开：权利行使目的、权利行使资格及权利行使界限。
（一）权利行使目的
商业维权集中高效处理侵权案件、专业解决纠纷，但利益分成的根本目的导致维权行为多通过证据伪造、授权许可瑕疵等，致使保护知识产权衍变成牟利手段。此种模式下，侵权事实损害赔偿范围不限于损失，亦有增生的高额维权成本转嫁到侵权主体，恶意商业维权机构利用平台重视商业信誉、管理成本较高、不可避免的审查漏洞等索要高额赔偿。无论是知识产权权利保护本质、宝贵的司法资源还是平台人力成本，恶意商业维行为得不偿失。笔者检索中国裁判文书网中的文书的批量维权案件，多数被告均提出原告行为属于商业维权不应被认可，但法院多以无法证明商业维权事实等理由规避评价商业维权行为之正当性。
除牟利目的外，部分商业维权机构以商业维权为名行处理个人信息之实。根据《民法典》第一千零三十八条之规定，个人信息处理者对个人信息承担安全保障义务，应承担必要的注意义务，避免个人信息的泄露与侵害。[4] 通过民事诉讼方式获得个人信息，不可滥用该个人信息，仅限于民事诉讼不可用于其他目的，禁止以起诉方式获得个人信息，否则应承担个人信息泄露等法律责任。
（二）权利行使资格
商业维权围绕任意诉讼担当合法性展开，即他人以自己名义行使权利人的权利。目前在我国民事诉讼法仅存在法定诉讼担当情形：破产管理人、失踪人的财产代管人及遗产管理人/遗嘱执行人。知识产权领域商业维权的资格争议已久，《最高人民法院知识产权审判庭关于印发孔祥俊庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话的通知（2010年5月14日法民三[2010]8号）》明确指出诉权单独转让仍在研究。[5]后，2002年制定并于2021年修订《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定独占许可、排他许可及普通许可的诉讼资格问题，对于独占许可人可单独以自己名义维权，但排他许可和普通许可均需要获得权利人同意方可进行维权，但未对单独的诉权转让予以确认。
（三）权利行使界限
权利行使的根本原则，引用王泽鉴老师《民法学说与判例研究》：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会因权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然解释之。[6]围绕商业维权的恶意诉讼、虚假诉讼、权利滥用现象，权利行使界限重点在于商业维权的尺度。
早在2005年最高法院发布《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》，提及知识产权审判领域恶意诉讼的问题，关于恶意诉讼与知识产权保护、滥用诉权的张弛关系。[7]恶意诉讼作为法定案由，常见于恶意投诉、确认不侵权等，多发于专利诉讼案件，需要满足特定要件，如在先诉讼且胜诉、当事人明显恶意等。虚假诉讼强调诉讼应有真实的保护利益，不可伪造证据、借助诉讼获得其他利益， 2021年3月11日发布《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》将伪造证据等虚假诉讼案件的刑法评价标准具体化。相较于美国侵权法重述规定权利滥用系典型的侵权行为，我国《民法典》第一百三十二条之规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，作为原则性条款多散见于判决说理，未明确作为法律依据适用。同时，最高人民法院仅在部分司法文件中明确提出禁止知识产权权利滥用，未规定为独立的侵权行为。[8] 恶意诉讼、虚假诉讼及滥用诉权行为系违背诉权本质的行为，目前立法司法虽存在少数显性规则予以规制，但落地于恶意商业维权行为仍需要具体的裁判规则及指导案例予以明晰。
三、商业维权案件实务操作技巧
商业维权是权利意识觉醒的标志，亦是互联网时代侵权泛滥的克星。但对于具有不正当诉讼目的、权利行使手段不正当、浪费过多社会成本的恶意商业维权，不仅抑制知识产权的合理使用空间，同时违背知识产权之传播知识文化、社会公益根本宗旨。权利人应慎重、合法选择商业维权途径，避免维权行为违法或变相违法。故笔者从实务角度，商业维权及抗辩应注意以下两方面：
（一）关于诉权转让协议的判断
目前，诉权转让行为的效力未被认可，对裁判者抑或侵害人，诉权转让的真实意思追溯途径及证明内容难度均较大。常见的诉权转让形式有两种：签订著作权转让合同及补充协议，即阴阳合同；双方签订著作权转让合同实质为商业维权，即通谋虚伪意思表示行为。阴阳合同而言，书面证据作为优势证据，易获得法官的内心确信，除非当事人提供强有力的反证，如广州法院评选2020年互联网信息十大案件。[9]通谋虚伪意思表示行为认定诉权转让难度较大。笔者经检索及实务处理经验，综合以下因素可判断实质的诉权转让协议：
1.限制转让/许可的后续使用目的，明显违背著作权授权协议的根本目的，如约定：被授权方获得该授权及转授权资格后，未经授权方许可，不另作他用。
2.许可/转让费用计算方式，未按许可次数或定额确定，写明按照赔偿净额分次计算，如约定：转让价金为甲方同意乙方按作品获得赔偿净额的36%。
3.授权转让/许可协议签订时间、被授权商业维权公司的成立时间、侵权证据取证时间是否逻辑成立。笔者办理的部分案件中，或发现多种时间过于接近，或时间线逻辑不成立等，存在协议伪造的可能性，应仔细斟酌。
4.独占许可/转让协议情形下，作者是否后续仍在其他网站有偿许可。若存在后续不断且多类别的授权使用行为，或在先案件已通过作者沟通后得以撤诉，较大可能系双方均认可该协议为诉权转让行为，应予以考虑。
5.商业维权机构案件数量及服判息诉率。通常情况下，商业维权案件数量较大，恶意的商业维权目的系获得高额赔偿，服判息诉率亦较低，会以判赔额度较低予以上诉，可检索予以得知。
6.提交作品授权使用的证据必要性。对签订许可合同进行商业维权的案件，若无法提交作品较长时间段的使用证据，较大可能系商业维权行径。
（二）商业维权案件的常见抗辩意见
首先，为避免恶意商业维权行为，鉴于作品使用方式存在转让、许可等诸多形式，尤其存在转授权权限、多平台混用等情形，批量办理商业维权案件应全面核实授权情形，进行有利抗辩。其次，商业维权案件采取批量立案及合并审理，裁判者避免案件数量过多，基本分案、分批处理，商业维权机构提交的批量存储证据，应仔细核实侵权事实是否逾越诉讼时效，对提出诉求的侵权事实，若核查发现已采取删除措施等，可进一步核查是否已处理，避免重复赔偿。再次，各地法院对图片、文章判赔尺度不同，部分商业维权机构拉管辖现象明显，可提出相关地域判决降低赔偿额。
另，商业维权机构办理图片、短视频案件，鉴于节省时间和人力，倾向于批量解决纠纷。对后续仍出现相同图片、短视频侵权行为，是否构成对后续案件的应知/明知，存有争议。笔者认为，应依据案件的具体情形分析，对于日活超高、审核压力巨大的平台，尤其对已采取屏蔽词、人工拦截等措施，不可苛求出现先期处理案件构成应知/明知的过错。
四、结语
权利行使必须要有利于有益于公众利益的目的，必须能对社会产生益处。[10]认定商业维权的正当性与规范性，应结合诉权行使的方式和目的，准确把握虚假诉讼、恶意诉讼、权利滥用与商业维权的界分尺度。同时，处理恶意商业维权案件，应全面核实诉讼资格、权属证据、授权事实、侵权行为等要件事实，实现权利行使真正“名实相副”。
参考：
最高人民法院工作报告2020年正式版全文：最高人民法院审结一审知识产权案件46.6万件，同比上升11.7%，进一步方便当事人举证、缩短诉讼周期、降低维权成本、提高赔偿数额，知识产权案件判赔金额同比增长79.3%，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。
张翔：《德国宪法案例选择（第2辑）：言论自由》 法律出版社2016年8月第20页。
（2019）粤0192民初144号，周丕海诉被告中国南方航空股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案——不同网址跳转至同一网页的同一侵权内容，不因域名跳转前的具体网址及其运营主体不同而认定为不同的侵权事实。
《民法典》第一千零三十八条之规定：信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。
“二是诉权转让的问题。我们已经注意到这个问题。一般而言，诉权伴随着实体权利而转让，实体权利转让，诉权随之转让。但是单独转让诉权的问题则比较复杂，需要继续研究和探索。我们原想明确这一问题，但是考虑到有些问题还不成熟，还需要进一步调研。”
王泽鉴《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年版，第3页
“滥用诉权是与恶意诉讼容易混淆的一个概念。关于两者的主要区别，与会者认为，狭义上的恶意诉讼应当是当事人在缺乏实体权利的基础上，利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益的行为。而滥用诉权既可能有程序意义上的，也可能有实体意义上的。另外，两者行为人的主观状态也有所不同。”
2007年《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》规定：准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界定，依法审查和支持当事人的在先权、先用权、公知技术、禁止反悔、合理使用、正当使用等抗辩事由；制止非法垄断技术、妨碍技术进步行为，依法认定限制研发、强制回授、阻碍实施、搭售、限购和禁止有效性质疑等技术合同无效事由，维护技术市场的公平竞争；防止权利人滥用侵权警告和滥用诉权、完善确认不侵权诉讼和滥诉反赔制度。
（2019）粤0192民初1130号之一：广州原创宝文化传播有限公司诉四川米谷骏商贸有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案——著作权权属流转中阴阳合同及诉权转让行为的效力认定及司法规制
王泽鉴《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年版，第3页