从司法实践看《九民会议纪要》第九十三条：通道业务合同效力及责任承担

2019年8月6日，最高人民法院民二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《九民会议纪要》），公开向社会征求意见。《九民会议纪要》第七部分共7条内容是关于营业信托纠纷案件审理的内容，其中，该部分第九十三条对通道业务合同效力及责任承担问题作出了规定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第九十三条
【通道业务的效力认定和责任承担文件】当事人在信托中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。
根据《九民会议纪要》第九十三条的表述，最高院对通道业务的效力认定和责任承担问题主要在如下三个方面进行了规定：其一，事务类信托或通道业务的认定；其二，通道业务的无效情形；其三，通道业务中委托人和受托人之间的责任划分。笔者将在下文结合既往信托案件裁判案例，分别分析及讨论以上三方面内容之涵义及思路。
一、事务类信托或通道业务的认定
典型的通道类信托业务，来源于2014年12月30日中国银行业监督管理委员会印发的《商业银行并表管理与监管指引》（以下简称《管理与监管指引》）对跨业通道类业务的定义。根据该《指引》，跨业通道业务是指“商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等”。可见，该《管理与监管指引》对跨业通道业务的界定主要基于信托业务的目的是否为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资，及信托业务产生的信用风险、流动性风险和市场风险等是否由委托人承担。经过近五年的信托业务发展及审判实践，《九民会议纪要》第九十三条对通道类信托业务作出了更为详细的界定。根据该条内容，信托业务是否为通道业务有两方面判断标准：其一，信托财产处分及管理，通道类信托业务中，信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜由委托人自主决定，受托人仅负责必要的事务协助或服务；其二，信托财产风险承担，通道类信托业务中信托风险由委托人自行承担。相较于《管理与监管指引》的规定，《九民会议纪要》对通道类信托业务的认定不再着眼于信托计划成立之目的，不再关注信托财产之投向，而是从信托业务实务的操作特征角度作出判断；对信托活动风险的描述也从“信用风险、流动性风险和市场风险等”的非穷尽列举式描述转为用“信托风险”一词以概之。
※ 既往裁判


在前述过往案例中，法院在判断案涉信托关系是否为通道类信托关系时，通常从信托关系中各方当事人的约定来进行判断，包括信托资产处分及管理方式是否为委托人指令、委托人是否承担信托风险、受托人是否不承担事前审查义务几个方面进行。但与此同时，也存在法院回避讨论案涉信托关系是主动还是被动法律关系的情况，究其原因应是法律层级的《信托法》未对信托法律关系作出分类。根据最高院在（2017）最高法民申5004号一案的表述，在后者情形下，即使法院回避对案涉信托项目是主动还是被动信托项目作出裁判，也无法回避与之相关的案涉信托项目项下委托人与受托人之间的责任承担问题，此时法院将在认可信托法律关系成立的前提下直接依据信托合同判断信托项目项下责任的承担，而信托合同的约定可能与前述通道类信托关系的主要特征别无二致。
我们可以看出，《九民会议纪要》第九十三条“委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务”的内容，基本是对过往裁判的认可，同时也是对过往裁判中有关如何认定通道类信托业务说理部分的梳理与总结。
二、通道业务的无效情形
《九民会议纪要》第九十三条第二部分内容则是在“其他违反法律、行政法规强制性规定的情形”之外，特别约定了通道业务的无效情形，即“利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务”。尽管《九民会议纪要》第九十三条仅对截止2020年底的过渡期内藉上述理由请求判决信托关系无效的诉请作出了“人民法院不予支持”的指导，但笔者理解，该等表述言下之意即为在2020年底过渡期之后，违反上述监管规定等情形将可能成为人民法院依据危及金融管理秩序和社会稳定，进而以损害社会公共利益为由判决信托关系无效之依据。
正如2019年7月3日刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话所言，“要辩证理解民商事审判的基本原则及其与行政监管的关系。一是要辩证理解契约自由原则。契约本身既是财富的重要形式，也是市场化配置资源的主要方式。让市场在资源配置中起决定性作用，必须要尊重当事人的契约自由，充分发挥市场主体的创造性。但现实生活中，当事人假创新之名行规避监管之实的行为也大量存在，这就要求人民法院要辩证认识契约自由与国家干预的关系，不能以尊重契约自由为由，对多层嵌套、通道业务甚至违法违规行为视而不见，防止以契约自由为名从事违规交易行为，违背契约正义，破坏公平公正的市场秩序。”
※ 既往裁判

在前述过往案例中，对于《资管新规》等非法律、行政法规层级的规范性文件，法院持有两种裁判观点：一是将金融监管政策与法律、行政法规一起，纳入法院的裁判依据，据此，过渡期内的存量信托业务即使违反了《资管新规》等监管意见，也不会被认定为无效；二是仅将法律、行政法规作为裁判依据而将其他部门规章、规范性文件等排除在外。尽管在（2017）藏民终25号案中，《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》作为证监会发布的公告，在效力层级上低于《资管新规》，《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的不适用不必然意味着《资管新规》的不适用，但按照西藏自治区高院的裁判思路，《资管新规》仍然可能因其并非法律、行政法规而被排除适用。
由此可见，关于通道业务无效情形之依据，《九民会议纪要》第九十三条与（2015）民二终字第401号、（2017）川民初31号之二的裁判思路是一致的。尽管地方法院仍可能因不认可非法律、行政法规的文件的效力，而作出不同判决，但笔者认为，审判与监管互相影响、相互融合是司法发展方向，最高院在营业信托案件的裁判说理部分引用金融监管政策是未来司法实践的趋势。毕竟，金融监管政策为适应快速变化及发展的金融业务活动而制定，将金融监管政策上升为法律、行政法规层级极易落后于金融发展速度，难以满足金融监管的需求。我们需要理解的是，通道类信托业务作为信托业务的一大类目，并不为法律所禁止，但其不应用于《资管新规》所禁止的掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等，或者通过信托通道将表内资产虚假出表之目的，也不应用于今后可能出台的金融监管政策有关通道信托业务的禁止性规定范畴。
三、通道业务中委托人和受托人之间的责任划分
关于通道业务中委托人和受托人之间的责任划分，《九民会议纪要》第九十三条的规定十分简单，仅有“应当依据信托文件的约定加以处理”的表述。该等表述似乎意味着通道业务委托人和受托人之间的责任划分属于信托关系当事方的约定事项，系当事人意思自治范畴。但通过下述既往裁判，笔者发现，在通道业务委托人和受托人之间的责任划分这一问题上，法院作出了不尽相同的表述及裁判。
※ 既往裁判


我们可以看出，上述既往裁判中的不同法院虽然在表述上大不相同，但概括来看却表达出了基本一致的观点，即在通道信托业务中，受托人不仅应按信托合同约定履行约定义务及承担责任，还应按信托相关法律及行政法规承担法定义务。在案涉合同没有约定或者约定不明时，受托人即负有法定义务。这意味着委托人与受托人的责任分担更多地是呈现出一种合同约定与法律规定相杂糅的状态。承接前文关于通道合同无效情形之依据的讨论，笔者理解，在信托相关法律及行政法规之外，信托及金融相关监管政策也极可能成为受托人法定义务的来源。那么，《九民会议纪要》第九十三条的规定是否是对上述既往裁判观点的变更？笔者认为不然。根据信托法律关系之基础法律《信托法》第二十五条“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”，诚实、信用、谨慎、有效管理信托财产是受托人的法定义务。《九民会议纪要》第九十三条是在前述受托人法定义务的基础上，赋予了信托关系当事人根据双方意思自治对委托人及受托人责任作出具体约定的权利，给予了信托关系当事人根据信托目的及当事人需求作出自由约定的空间。笔者认为，赵廉慧教授对此种情形作出了非常恰当的理解和阐述，“原则上，受托人在信托关系中的责任为法定责任，但是这种法定责任可以通过约定的方式加以缓解和重新安排。在通道类业务中的义务和责任要靠信托文件中的约定，由委托人=受益人决定自己保留什么样的信托事务管理权，决定在多大程度上豁免受托人的管理责任等。” 不过，受托人在通道信托业务项下应承担的责任仍然有趋于法定及趋于约定之分，正如根据北京市三中院在（2018）京03民终13860号一案及四川省高院在（2016）川民终1144号一案中所述，即使信托合同未作有关约定，风险提示义务、信息披露义务等仍是受托人无论受托何种信托财产下必须履行的义务，而通知义务、清算分配义务等更多地依赖于信托合同的具体约定。若信托合同已作有关约定，在特定信托财产或特定信托财产投向（如投向具有高度波动性的金融市场）的情形下，受托人甚至要承担信托合同约定义务之外更高的谨慎管理义务。
综上所述，近年来地方各法院及最高院在关于通道业务合同效力及责任承担的案例中虽仍然持有不同观点及表述，但在认定通道信托业务、通道信托业务的无效情形及委托人及受托人责任分担问题的裁判思路已趋于一致。通过前述既往裁判分析我们可以看出，《九民会议纪要》第九十三条基本是对法院在既往裁判中的说理的厘清与总结，与过往裁判思路是一脉相承的。由此可见，《九民会议纪要》第九十三条无论是对今后法院关于通道业务合同效力及责任承担的案件的裁判，还是信托公司开展信托业务时的风险辨别及防范，均具有重要的指导意义。
参考资料
刘光祥，《通道类信托业务的受托人责任“争议”》，载于《金融博览（财富）》，2017年07期。
赵廉慧，《信托法143：通道业务中受托人的责任和信托法第30条》，载于其新浪博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c9062ff0102wxka.html ，2017年10月29日。
实习生 曹端宁 亦参与本文创作