公司对外投资的决定应如何作出

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一、案例
二、法院判决的法律和事实依据
三、关于公司对外投资的决定如何做出的法律分析
四、相关建议
一、案例
A公司成立于2006年11月10日，股东为B公司（认缴出资比例10%）、甲（认缴出资比例54%）和乙（认缴出资比例36%。）
A公司章程第八条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划。第十条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。第十五条规定，执行董事行使下列职权:(三)审定公司的经营计划和投资方案。
C公司成立于2020年5月18日。股东有为丙（出资比例51.5%）和A公司（以土地使用权出资，出资比例48.5%。）
2020年6月29日，A公司将其名下的国有建设用地使用权25693.5平方米出资至C公司，C公办理了不动产权证书。
乙认为，A公司向C公司投资没有召开股东会进行表决，投资违反法律及公司章程的规定，遂向法院起诉要求：确认A公司在C公司投资的决议不成立；诉讼费用由A公司承担。
法院经审理认为，A公司向C公司投资决议依法不能成立，依法支持了乙的全部诉讼请求。
二、法院判决的法律和事实依据

法院认为，《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。A公司章程第八条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划。依据上述规定，A公司向其他企业投资必须按照法律或公司章程规定召开股东会。A公司认可向C公司投资是在未召开股东会的情况下进行的，但认为甲作为持有公司54%股权的大股东，根据有限公司资本多数决定原则，其可以决定公司的相关事项。一审法院认为，虽然甲持有A公司54%股权的大股东及相应的表决权，但其也应当严格按照公司法和公司章程的规定决议公司重大事项，确保公司股东平等的议事权、知情权，而不能违反规定、在未召开股东会的情况下单方作出以公司名义对外投资的决议。
另，A公司的全体股东亦没有在决定文件上签名盖章。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外。本案中，A公司在未召开股东会的情况下做出对外投资的决定，且本案亦不属于上述规定的除外条款范畴。根据上述规定，A公司向C公司投资决议依法不能成立。
三、关于公司对外投资的决定如何做出的法律分析
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”《公司法》第三十七条第一款第一项规定，股东会行使的职权包括：“决定公司的经营方针和投资计划。”《公司法》第四十六条第三项规定，董事会行使的职权包括：“决定公司的经营计划和投资方案。”
根据上述法律规定，公司对外投资时，应首先按照公司章程的规定，确定对外投资的总额、类型属于应由董事会做出决议的事项还是应由股东会做出决议的事项。若公司章程并无有别于《公司法》规定的特别约定，则需要判断投资事项属于“投资计划”还是“投资方案”。若为“投资计划”则应提交股东会进行审议表决，若为“投资方案”则应提交董事会进行审议表决。一般认为“投资计划”是指公司对外的长期投资规划，具有长期性、稳定性特征；而“投资方案”是指公司对外的具体投资行为，具有临时性、灵活性。
需要注意的是，对外投资事项需要提交董事会或股东会决议做出，而并非由个别或部分股东自行决定的事项，即便该等股东持股比例超过2/3以上，绝对控制公司。
四、相关建议
为避免公司对外投资决策引发争议，甚至导致投资决策不成立、不生效，公司应：
1、避免个别股东或部分股东在不按照法律规定召开股东会或董事会的情形下做出决定。
2、在公司章程中对“投资方案”及“投资计划”予以细化、说明或解释。
如有需要，可对董事会及股东会对外投的投资总额及投资类型进行限定。