“非身体接触式”猥亵儿童案件的辩护思路

近年来，猥亵未成年人犯罪案件频发，引发了社会舆论的广泛关注。根据最高人民检察院统计，2017-2019年全国检察机关共起诉猥亵儿童案件1.07万件共计1.08万人。《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的修改也足以说明儿童相关法益保护的严峻形势。在保护未成年人的刑事政策背景下，兼之猥亵儿童的行为方式不断多样化、新型化，律师应当对“非身体接触式”猥亵儿童罪有充分的了解，辩护思路也应当发生必要的转变。
一、猥琐儿童罪简要介绍
猥亵儿童罪是指以性刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为，不满14周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或强制猥亵对象，猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。
构成要件：
1、本罪侵犯的客体是儿童的身心健康和人格尊严。本罪侵犯的对象是儿童，即不满14周岁的未成年人，包括男孩和女孩。
2、客观方面表现为以刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。
3、主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
4、本罪在主观方面表现为直接故意，间接故意和过失不构成本罪。
刑法第237条【强制猥亵、侮辱罪】规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或拘役。聚众或者在公众场所当众犯前款罪的，或有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
2020年颁布的《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童的“恶劣情节”作了列举式规定,加大了对猥亵儿童行为的惩处力度。具体为：
猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑:
(一)猥亵儿童多人或者多次的;
(二)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;
(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
二、“非身体接触式”猥琐儿童案件的适用困惑
仅从刑法条文及学理上来看，猥亵儿童罪的客观方面要求仅限于抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等身体接触式的猥亵行为。《刑法修正案（十一）》虽然加大了对猥亵儿童罪的惩处力度，但也没有对“猥亵”作出进一步的解释，这可能会使律师在承办猥亵类犯罪时存在适用法律的困惑。
笔者在实践中曾经遇到这一案例：嫌疑人在网络上结识数名女童，在明知对方是儿童的情况下，向其购买其本人的裸照及淫秽视频，后嫌疑人被警方以涉嫌猥亵儿童罪刑事拘留。因嫌疑人的“猥亵”行为有别于及传统的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等传统猥亵行为，导致笔者律师团队内部存在较大的意见分歧。
无独有偶，在日前最高检正式发布的第十一批指导性案例中，“骆某猥亵儿童案”案中的猥亵行为就是典型的“非接触式”猥亵。该案例首次明确了通过网络通讯工具，实施非直接身体接触的猥亵行为与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，可认定构成猥亵儿童罪（既遂）。
真实案例
2017年1月，骆某使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后，骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力，再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份，注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后，骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓，同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。
一审判决认定骆某强迫被害人拍摄裸照并传输观看的行为不是猥亵行为，仅以其要求与被害人见面未能得逞，而认定骆某犯猥亵儿童罪（未遂），判处有期徒刑一年。一审宣判后，监察机关提出抗诉。
某市中级人民法院经审理，认为骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚，最终判处骆某有期徒刑二年。
三、“非身体接触式”猥琐儿童案件的辩护思路
由上述案例可知，司法实务中对“非身体接触式”猥亵儿童案件采肯定说，即通过远程、非身体接触式方式，比如：视频、直播、裸照等实施猥亵的可能性。我们一方面要尊重司法现实，承认在保护未成年人的刑事政策下，“非身体接触式”猥亵儿童的行为能够成立猥亵儿童罪，并且可能从重处罚。但作为辩护人，也要力争在最大限度内保护被告人的合法权益。结合实践，从以下几个方面寻找有利辩点：
1、被告人的行为是否确实该当犯罪
虽然说“猥亵儿童”这种行为天生居于一种相当不道德的立场，但因为刑法的谦抑性特质，对于猥亵儿童的认定并不能过于宽泛，而应当坚守严格的标准。根据《治安管理处罚法》第四十四条的规定，有些猥亵儿童行为通过治安处罚即可达到惩戒效果。这就表明并非一切猥亵儿童的行为都要受到刑事处罚。在日常生活中，基于对儿童的喜爱，对儿童实施抚摸、搂抱、亲吻等较为亲昵的行为，其本身不具刑事违法性。因此，与之程度相接近的“非身体接触式”猥亵行为也应以行政治安处罚处置即可。
若被告人的行为超出上述行政处罚的范畴，确应追究其刑事责任的，也应当从被害儿童法益的受害程度方面寻找有利的辩点。通说认为，猥亵儿童罪保护的法益是复合法益，包括社会健全的性风俗、被猥亵对象的性羞耻心、儿童的身心健康和人格尊严等。只有被告人的行为恶性、被害人的尊严受损达到一定的程度标准（如上文骆某案例），才能推定如上法益皆属受损的结果。
2、证据是否确实充分
与传统猥亵儿童行为不同，“非身体接触式”的猥亵儿童行为往往借助手机、电脑等网络通讯工具实施，嫌疑人与被害人多为网友关系，线下一般没有见面。至于被害人身份是否属于儿童，则需要更多的证据予以证实，导致侦查机关的取证工作更加困难。另外猥亵儿童行为相关的证据往往以电子证据为主，特别是微信、qq聊天记录、裸照、淫秽视频等，都会涉及电子证据的取证规范性。若辩护人从此方面严格质证，可能会找到较为有利的证据辩点。
3、深入了解被害人的成长环境与家庭背景
“非身体接触式”猥亵儿童行为的既遂固然离不开被告人的施暴，但少数被害人的容忍、默许甚至配合可能也会起到推波助澜的作用。因此，被害人的成长环境与家庭背景和犯罪的认定密切相关，是辩护过程中应当着重考虑的内容。
此外，辩护人和司法人员往往将注意力放在案件本身，忽视了导致案件发生的重要原因——部分未成年人过于重视色情、金钱的错误价值观。作为家长，要对孩子倾注更多的关心，避免自己的孩子做出错事。但对未成年人进行相关的教育和法制宣传，不但是家长的应尽责任，更应当是法律从业者需要履行的社会责任。只有形成了家长——社会的良性联动之后，“非身体接触式”猥亵儿童的行为才真正有可能从根源上被消除。