新司法动向下商业银行担保审查操作指引

前 言
自《全国民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）印发以来，司法理念悄然间已从过去侧重债权人保护向债权人、债务人以及担保人利益平衡的方向转变。近期最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（下称“《担保制度解释》”）更是从司法解释层面进一步明确了均衡保护主义。
商业银行是融资领域的主要债权主体，作为专业金融机构，均衡主义对商业银行担保业务中的审慎义务提出了更高的标准，甚至出现了高于普通债权人的司法倾向。在新司法动向下，商业银行如何确定其审慎义务的边界，如何确保担保效力并防范信贷风险，兰台金融团队银行组以本文试从《担保制度解释》视角下探析一二。
一、形式审查与自证善意：立法与司法对商业银行担保审查的方向牵引
根据《担保制度解释》第七条[1]的规定，担保合同效力取决于债权人的“善意”，善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，因此，债权人通常需要证明自己在担保合同签订时，已按照《公司法》第十六条[2]的规定，审查并确信公司的担保行为已经过有权机关的决议。
根据《公司法》的规定以及《九民纪要》的意见，对于关联担保与非关联担保，“善意”有不同的认定标准，其实质也是对债权人、担保人证明责任的分配。虽《担保制度解释》未对善意认定标准作出明晰，我们倾向于理解《九民纪要》对善意的认定标准代表了最高院的观点。基于公平原则，对债权人“善意”的认定标准限于“形式上的”，仅需尽到必要的注意义务即可。
在开展担保业务（包括新型担保业务）时，商业银行注意义务的履行需要贯穿至业务开展的尽职调查、风险审查以及放款审批环节等，其注意义务的“必要性”还需与专业机构的专业性相适应，即商业银行要比一般债权人尽到更高的必要注意义务。
二、关联关系的识别与区分：尽调审查的方式和路径
鉴于关联担保与非关联担保决议程序有所不同，商业银行在开展担保业务时，应首先甄别担保人是否为其股东或实际控制人提供担保。围绕关联关系的甄别，商业银行需要围绕担保人、被担保主体开展相应的尽调与审查。
（一）尽调资料的收集
商业银行可以从以下渠道收集担保人或被担保主体的信息，在收集信息时，需保存收集信息的时间点等要素，同时，商业银行结合自身内控要求，可以合理确定尽调信息的有效期，尽可能防止由于时间差带来的信息不对称，继而导致审查的偏离。
1.国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn/）公示信息；
2.工商查档章程；
3.征信报告；
4.交易所官网以及商业银行认可的其他网站（以下统称：官网）：深圳证券交易所（http://www.szse.cn/）、上海证券交易所（http://www.sse.com.cn/）等；
5.经审计的财务报告；
6.其他工具，例如：企查查或启信宝等。
（二）关联担保的审查
1.股东的确认
非上市公司股东情况原则上以工商查档章程记载为准，上市公司股东情况原则上以公开披露信息为准。但在审查时，尽可能做信息交叉印证，以确保公司提供资料的真实性、完整性等。
2.实际控制人的确认
（1）非上市公司
根据《公司法》，实际控制人的认定除持股50%以上的标准外还存在对股东（大）会有实际操控或影响的情形，一般情况下，可供判断的外观仅为股权比例，这也符合善意的标准为“形式审查”，但商业银行对非上市公司实际控制人的确认不能仅仅依赖于公司章程，还可通过征信报告关联关系部分、经审计的财务报告的附注说明以及其他渠道进行交叉查证。
如果出现实际控制人与股权结构不相一致的时候，建议商业银行取得公司对实际控制人的书面确认，以核实公司是否存在代持股或一致性行动人协议等控制关系。
（2）上市公司
证监会以及交易所对实际控制人的认定以及披露有较为严格的规定，实际控制人属于上市公司需要公开披露的事项之一。因此，上市公司实际控制人的认定可通过官网予以审查确认。
三、从特殊到一般：担保业务的审查
（一）关联担保的审查
关联担保情形下，商业银行应取得股东（大）会决议，对股东（大）会决议除做实质审查[3]外，商业银行还应结合查档工商章程作如下形式审查：
1.确定签署股东（大）会决议时公司的股东结构和名单，以便核对股东（大）会决议上签名或盖章的行为人是否为公司股东；
2.核查相关股东会的出席股东及其所持表决权，以及除身为被担保人的公司股东以外的其他同意担保并签名或盖章的股东所持表决权，并据此核查有效表决权数是否已达1/2以上，如章程约定的表决通过权数比1/2以上标准更高，应适用较高标准；
3.对于公司为实际控制人所作担保的，除应审查确定实际控制人外，还应尽一般注意义务去确定各股东与实际控制人之间的关系，以便排除受实际控制人控制的股东参与表决，保证股东（大）会决议的有效性；
4.商业银行取得的股东（大）会决议是否有相应股东的签名或盖章，以及公司公章。
（二）非关联担保情形下的审查
非关联担保情形下，商业银行首先应根据查档章程确认有权决议机关是股东（大）会还是董事会，如章程不明确的，原则上应取得股东（大）会决议，再结合查档章程对有权决议机关出具的决议作如下形式审查：
1.确定签署股东（大）会、董事会决议时公司的股东或董事结构和名单，以便核对股东（大）会或董事会决议上签名或盖章的行为人是否为公司股东或董事；
2.确定公司章程规定的股东（大）会、董事会人数，并核查章程规定的通过议案的表决人数；
3.商业银行审查取得的股东（大）会或董事会决议是否有相应股东或董事签名或盖章，以及公司公章。
（三）免除对公司机关决议审查的情形[4]
《担保制度解释》第八条和第十条规定了免于审查决议的四种情形，但免于审查决议不等于免除一切必要的注意义务，因此，商业银行需根据不同的情形作相应的审查：
1. 金融机构开立保函或者担保公司提供担保的[5]：商业银行需审查金融机构的营业执照或其授权文书，以确定其经营范围是否包含开立保函或提供担保，对金融机构分支机构授权文书的审查，需关注出具授权的上级机构是否具备从事保函业务或提供担保的经营许可，授权文书授权事项要素是否完备，是否加盖上级机构公章；对担保公司提供担保的，商业银行应审查担保公司是否具备融资担保许可资质，如以分支机构提供对外担保的，是否具备担保公司对分支机构的授权文书，商业银行应审查授权文书授权事项是否清晰完备，是否加盖担保公司公章。
2. 非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的[6]，商业银行仍需审查债务人的查档章程，以确定担保人与债务人之间是否具备100%控股关系，同时，商业银行也可通过查询企查查或启信宝等系统以确定担保人是否为上市公司，以确定是否适用《担保制度解释》第八条第二款。
3. 担保合同系由单独或者共同持有非上市公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的[7]，商业银行仍需参照本文“二、担保审查”之“（一）关联情形下的审查”予以审查为宜。
4.一人有限责任公司为其股东提供担保[8]，商业银行仍应审查债务人和担保人的查档章程，以核查二者之前的股权关系以及担保人的公司形式。
（四）上市公司、上市公司控制子公司等主体提供担保的审查
《担保制度解释》关于以公开披露信息开展担保审查的规则[9]适用主体范围包括了：上市公司、上市公司已公开披露控股子公司以及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。该规则的创设与我国证券市场信息披露制度的改革密切相关，甚至可以说是应运而生，鉴于信息披露的规则性、公示性以及可信赖性，司法解释将债权人的“善意”确立为对公开披露信息的必要注意义务。
1.公开披露信息的审查要点
根据公开披露信息开展担保审查时，商业银行可在交易所官网或其他认可的网站中及时下载保存公告信息，在对公告进行审查时需关注如下要点：
（1）是否载明上市公司已经就对外担保事项履行董事会或股东大会审批程序；
（2）上市公司对外担保披露信息是否完备，是否包括担保对象、担保金额、担保方式、担保期限等要素，是否存在履行担保的限制性要求；
（3）特别事项：实践中上市公司在年度股东大会时就特定对象在特定期限内的担保额度进行审议，当具体发生对该对象的担保行为时则不再另行召开股东大会进行审议，但该情形存在一定的争议：第一，该行为是否符合《公司法》、监管部门规范性文件或交易所规则的规定值得商榷；第二，公司章程是否就该种情形作出规定，如无则该等实践的依据可能不足；第三，对商业银行而言，其被担保债权是否符合额度的规定缺乏有效的判断和审核途径。
因此，建议商业银行坚持要求担保人将具体担保事项提交股东大会审议，否则应取得上市公司关于本担保符合其年度股东大会审议的额度范围的说明或承诺及保证。
2.审查上市公司已公开披露控股子公司提供担保时需注意的事项
债权人首先需确认担保人是否为上市公司已公开披露的控股子公司，且其提供担保的事项是否被纳入上市公司披露范畴，这对债权人的注意义务提出了非常大的挑战。由于《担保制度解释》第九条第三款为新规之一，目前尚未出现司法判例对此进行阐释和说理。因此，债权人“善意”的边界是什么，债权人基于什么外观作出什么样的审查即尽到“必要的注意义务”还存在不少待解释的空间。
在此情形下，我们建议商业银行以审慎原则从以下方面开展尽调并作出审查：
（1）商业银行应加强对担保人的访谈，收集并要求公司出具股权关系说明，说明公司是否为上市公司控股子公司或是否为上市公司并表范围的子公司。同时，商业银行应加强对财务报表以及工商查档章程的审查，并有必要利用专业工具进行股权关系的排查，例如，在企查查或启信宝等系统或软件上，可以直接看到公司股东是否有上市公司以及持股份额；在确定担保人由上市公司控制后（一般以公示的股权结构判断控制关系）[10]的情况下，商业银行还需查询上市公司公开披露信息中是否包含担保人且是否已就该担保人担保事项予以披露；
（2）作为辅助性的兜底措施，商业银行可以要求担保人就是否属于上市公司控股子公司或并表公司，以及其对外担保不属于上市公司披露范畴等事项作出真实性书面承诺；
（3）必要时，商业银行也可以咨询上市公司，了解其披露规则，核查其控股子公司担保事项是否需要作实时的信息披露。
结 语
《民法典》及《担保制度解释》对我国担保制度进行了不少修订和创新，法律的理解和适用有赖司法实践予以明晰，而司法理念是如何在债权人、债务人和担保人之间作出取舍与平衡，则有待后续判例中的释明。但无论司法动向如何变化，“安全性”始终是商业银行经营的基础要义，也是《商业银行法》明确规定的商业银行经营原则之一。
因此，商业银行在理解和适用的过程中需秉持比一般债权人更审慎的原则，在“了解你的客户”时，不依赖于保证人或债务人单方面的陈述，而应尽可能拓宽信息采集渠道、开展信息交叉验证，做好尽调和审查的“留痕”，从制度上和流程上落实责任，防范风险。
参考文献：
[1] 《担保制度解释》第七条：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
[2] 《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。
[3] 本文实质审查是指审查决议或其他有效担保文件是否符合信贷批复的要求，是否涵盖担保对象、担保金额、担保方式、担保期限等基本要素，是否存在履行担保义务的限制性表述等。
[4] 《担保制度解释》与《九民纪要》相比，调整了免于审查决议的范围，《担保制度解释》颁行后，应以该解释为准。
[5] 《担保制度解释》第八条第一款。
[6] 《担保制度解释》第八条第二款。
[7] 《担保制度解释》第八条第三款。
[8] 《担保制度解释》第十条。
[9] 《担保制度解释》第九条。
[10] 《担保制度解释》第九条第三款并未明确“控股子公司”是否包含间接控股关系，根据现行的《上市公司信息披露管理办法》以及交易所信息披露规则，上市公司需要披露的信息原则上应对其经营或股价造成重大影响，如间接控股子公司对其经营或股价产生重大影响亦不排除上市公司披露该间接控股子公司，并披露该间接控股子公司的担保事项。如按照“穿透原则”来审查并判断控股关系，无疑格外加重了债权人的责任，与《九民纪要》所提“形式审查”相背离，也不符合司法理念倡导的均衡主义，因此，我们倾向性的认为债权人只要证明对担保人查档章程列示的股东进行了审查，核查了股东是否为上市公司，并形成控制关系，核查了上市公司信息披露情况，没有存在“显而易见”的疏忽即可。关于此款的理解和适用最终待最高院进行进一步的阐释。