四川省律师协会发布陈自强律师撰写的“温某某涉嫌非法采矿罪案件一审辩护词”

编者按
为加强我省律师队伍专业化、规范化建设，充分发挥优秀辩护词、代理词的示范作用，推动律师行业与法院、检察院等司法机关的阳光沟通与交流，展示我省律师良好职业形象，第四届“十佳代理词”“十佳辩护词”评选活动于2024年顺利举办。经过初评、复评两个阶段，明炬高级合伙人、刑辩中心主任陈自强撰写的“温某某涉嫌非法采矿罪案件一审辩护词”获评四川省第四届律师“十佳辩护词”，四川省律师协会现予以发布，供大家学习交流。
1、【明炬刑辩】陈自强：把石头叫醒——对一起非法采矿案的辩护纪实（上）
2、【明炬刑辩】陈自强：把石头叫醒——对一起非法采矿案的辩护纪实（完整版）
温某某涉嫌非法采矿罪案件一审辩护词
基本案情
被告人温某某，男，56岁，系四川省J县砂石老板。2011年3月，J县水务局将该县因修建尾水渠开挖出并堆放于某村的砂石资源（约160万方）进行拍卖。为保证渠岸的安全，根据拍卖规则，高于尾水渠边墙顶水平面的砂石可以全部取砂，低于水渠边墙顶水平面的砂石在取砂时，必须保证与尾水渠边墙间隔至少50米，不得超采超挖。
2017年12月，该砂石资源几经转手，最终被温某某拍得。2018年12月，温某某雇佣现场施工经理并安排挖机和货车开始在砂石场取料。2020年9月9日，J县公安机关接群众举报，温某某明知拍卖规则50米禁采区的规定，仍安排挖机在离尾水渠50米禁采范围内，对地表下属国有矿产的河砂进行超范围开采。温某某被传唤讯问，后被刑事拘留，2020年10月17日被逮捕。
侦查机关聘请专业机构测算，温某某超范围开采砂石的方量为31892立方米，砂石天然密度为2.50克/立方厘米，合计计算开采砂卵石78135.4吨，按基准日场地中等价格35元/吨，温某某超范围开采砂石合计价值2734739元。
公诉机关指控，被告人温某某违反矿产资源法规定，超范围采砂，情节特别严重，应以非法采矿罪追究刑事责任。根据其非法采砂的价值，公诉机关提出对温某某判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金的量刑建议。
诉争焦点
本案争议焦点为：
温某某涉嫌超范围采挖砂石的价值究竟有多少？这直接影响温某某法定刑量刑幅度是在三年以上还是以下。围绕这个总的核心争议焦点，又可以将争议焦点分解为以下三个方面层层推进：
第一，用砂石的天然密度来乘以越界总开挖方量是否合理。
第二，越界总开挖方量是否应该扣除无用的页岩、泥土等杂质。
第三，基准日场地中等价格35元/吨是否合理。
解决以上三个问题，则计算本案涉嫌超范围采挖的砂石价值就更为合理。
代理词正文
辩护人的核心辩护意见是：
第一，公诉机关用送检砂卵石的表观天然密度乘以总开挖方量，是对涉案砂石密度概念运用错误。本案应以涉案砂卵石自然堆积密度来进行测算才是合理的。
第二，起诉书用超采方量乘以砂卵石堆积密度来认定温某某的开采数量，犯了基本常识错误，应当扣除超采方量中并无建材价值的页岩、泥土等杂质才是合理的。
第三，起诉书以精料连砂石的价格来认定涉案粗料连砂石的价格亦存在问题。
下面，辩护人简明扼要阐述辩护意见。
（一）公诉机关用送检砂卵石的表观天然密度乘以总开挖方量，是对涉案砂石密度概念运用错误。本案应以涉案砂卵石自然堆积密度来进行测算才是合理的。
1.由公安机关委托岩土检测所出具的密度检测报告实质是送检砂卵石的天然表观密度，而非本案需要的具有司法价值的自然堆积密度。
（1）什么是堆积密度、表观密度、真密度
堆积密度：一堆砂卵石呈自然堆积状（由于形状不规则，卵石之间必然有大量的空间），其整体质量除以其整体体积，为堆积密度。
表观密度：一个整块砂卵石，切削出单位体积（包括内部封闭孔隙和开口孔隙），其整体质量除以体积，是为表观密度。
（真）密度：将一整块砂卵石，研磨成粉末状（粉末越细，精度越高），同时进行烘干，绝对压实（理论上不含有任何封闭孔隙体积），再以其质量除以体积，是为（真）密度。
在以上三个密度概念中，很显然，只有自然堆积密度在本案中才具有司法价值。因为我们本案中采挖的砂卵石，很明显是指自然状态堆积的散粒砂卵石，而不可能是整块砂卵石，更不可能是绝对密实状态下的砂卵石（只有实验室才做得到）。
在三个密度概念中，很明显，从常识上看我们都知道，（真）密度远大于表观密度，表观密度远大于堆积密度。
（2）岩土检测所的检测报告很明显是送检砂卵石的表观天然密度检测结论，根本不可能在司法实践中运用
经辩护人请教权威专家，岩土检测所所依据的GB/T50123-2019密度检测方法，就是表观密度的检测方法。所测出来的结论，就是一整块砂卵石单位体积的质量。而用一整块砂卵石单位体积的质量（密度），用在司法实践中自然堆积的砂卵石的密度中，可谓南辕北辙，谬以千里。
（3）一般砂卵石自然堆积密度的数值
辩护人检索多方资料，并请教相关专家，一般砂卵石的堆积密度是1.6-1.7。为什么检测报告的结论是2.45-2.50？因为他们的结论是表观密度，根本不可能放在本案中适用，除非温某某非法开采出了体积达上万立方米的一整块砂卵石！
2.公安机关用超采总方量乘以砂卵石表观密度来认定温某某超采纯砂卵石数量，是根本错误的。
本案中温某某涉嫌非法开采的，肯定不是一整块体积达到31892立方米的超级砂卵石，而是含有大量页岩、粘土等杂质的混合料堆，即堆积沉积层。在31892立方米含有大量页岩等杂质的堆积层中，有多少是砂卵石？将之筛选出来后，这些纯砂卵石自然堆积的质量和体积又是多少，才有本案的司法价值意义。
而公安机关的计算方法，不知是有意还是无意，竟然将超采方量看作是一整块超级砂卵石，并用砂卵石的表观密度来乘以之，得出非法开采价值达到273万余元数字！
相信这不需要多少专业的知识，有一定知识的普通人凭借常识都可以判断。
（二）起诉书用超采方量乘以砂卵石堆积密度来认定温某某的开采数量，犯了基本常识错误，应当扣除超采方量中并无建材价值的页岩、泥土等杂质才是合理的。
辩护人应当感谢公诉机关，对上述问题进行了认真分析并采纳了辩护人意见，并重新聘请专业机构对涉案砂卵石的自然堆积密度进行了检测，得出1.74克/立方厘米的结论，辩护人对这个结论不持异议。
但起诉书又犯了另一个常识性错误，将涉嫌超采方量31892立方米全部认定为呈自然堆积的纯砂卵石，再乘以堆积密度1.74，再乘以35元每吨的单价，得出温某某涉嫌非法采矿价值人民币共计1942222.8元的结论。
1.根据GB/T 14685-2011《建设用碎石、卵石》国家标准，必须将不是“建设用卵石、碎石”的页岩、泥土等其他杂质扣除才有意义。
根据辩护人从国家标准网上下载的《建设用卵石、碎石》标准（见辩护人提交的附件3），其标准适用于“建设工程中水泥混凝土及其制品用卵石、碎石。其中卵石为“由自然风化、水流搬运和分选、堆积形成的，粒径大于4.75毫米的岩石颗粒”。碎石为“天然岩石、卵石或矿山废石经机械破碎、筛分制成的，粒径大于4.75毫米的岩石颗粒”。卵石、碎石其含泥量、泥块含量、针片状颗粒含量都必须低于国家标准，坚固性必须达到该标准才有堆积密度检测意义。
而本案中，开挖方量中还含有大量页岩、泥土等杂质，根本不可能作为建材使用。因此，用开挖方量直接乘以“建设用卵石、碎石”的堆积密度是根本错误的，因为开挖的堆料方量根本不可能全部都是“建设用卵石、碎石”，必须将不是“建设用卵石、碎石”的页岩、泥土等其他杂质扣除才有意义。
2.《回填方量测量报告》也确认了温某某超采的料堆含有大量的页岩泥土等杂质。
该报告清晰地说明：
第一，温某某在1区和2区涉嫌超采的部分，都没有触及到底部原河滩沉积的砂卵石层，换言之，温某某涉嫌超采的依然是其购买的砂石场原来的料堆。
第二，温某某购买的砂石场的料堆“多为粗大的鹅卵石、页岩、砂土等混合物”，这与8月13日下午贵院组织的现场调查和辩护人提交的砂石场料堆有用石料检测报告一致，其有用石料含量很低（平均13.57%）。
第三，温某某购买的砂石场的料堆来源于开挖尾水渠的砂卵石和页岩。换言之，温某某开采的料堆中，既有砂卵石，也有页岩等非砂卵石。
第四，温某某将料堆开采后，筛选了有用的砂卵石，将没有用的页岩、砂土等作为回填物对开采后的料堆进行了回填。
以上结论充分说明，温某某涉嫌超采31892立方米是对原堆料的开挖方量，并不是起诉书所指控的砂石方量，因为根据《测量报告》，开挖方量中“多为粗大的鹅卵石、页岩、砂土等混合物”。
因此，用纯砂卵石堆积密度来直接乘以开挖方量，犯了根本的方向性错误。
3.辩护人提交的由四川省地质矿产勘查开发局物探队测量的《砂石场弃料有用成分调查报告》显示，尾水渠50米范围内未开采的堆积料中，有用的石料平均占比体积为13.57%。
为了进一步搞清未开挖弃料堆积层的石料含量，砂石场委托专业的四川省地质矿产勘查开发局物探队进行科学检测，并出具调查报告，结论如下：
“根据《建设用卵石、碎石》GB/T14685-2011、《建设用砂》GB/T14684-2011，小于0.16mm的泥质颗粒、大于5mm的泥块、页岩为无用成分；粒径0.16-5mm砂质颗粒压碎值为42%，无法满足《建筑用砂》（GB/T14684-2011）最低标准≤30%（Ⅲ类）的要求，为无用成分。泉儿砂场千佛岩电站尾水渠50米范围内未开采的堆积料中，有用成分为大于5mm的卵石重量百分比为8～44.2%，平均23.78%，体积百分比为0.8～25.3%，平均13.57%”。
辩护人认为，这个结论是实事求是的，既符合专业技术标准，也符合现场弃料目测常识结论。
辩护人认为，如果没有其他更权威的结论或者报告，应当采信这个13.57%的石料含量体积比。
（三）起诉书以精料连砂石的价格来认定涉案粗料连砂石的价格亦存在问题。
根据辩护人向人民法院提交的J县同时期砂石拍卖相关公开信息，依据相关工程技术和经营惯例，砂石在自然堆积层和开采筛选后的粗料阶段（即连砂石），都是以立方米为单位计价的，只有在对连砂石（粗料）进行加工变成精料后，才以重量为单位计价。而本案中对场地粗料却以重量计算，违背技术和砂石价格经营惯例。
再根据辩护人向人民法院提交的J县同时期砂石拍卖相关价格信息，连砂石价格为40元/立方米左右。即便以重量计算，连砂石（粗料）场地价格为27-29元/吨。经辩护人咨询砂石界专业人士，35元/吨的价格应该是加工后精料的价格，因为加上了每吨的加工成本。
如果采用连砂石（粗料）场地价格为27-29元/吨，取中间值28元/吨，则温某某超采价值只有173150.88元，才刚刚达到非法采矿罪追究刑事责任15万元的起点。
综上，辩护人认为，由于公诉机关错误地运用了表观密度数据，又错误地将整个超采方量均认定为建设用砂石、卵石，加之砂石粗料与精细料价格不分，从而得出完全离谱的非法采矿价值金额。建议人民法院充分考虑辩护意见，实事求是认定本案涉案砂石价值，罚当其罪，达到政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。
法院的裁判结果
2021年12月31日，人民法院下达一审判决。
人民法院充分考虑了辩护人的辩护意见，并重新组织对涉案砂石的有用成份进行鉴定，鉴定后得出涉案砂石的卵石平均占比为19.28%。本案非法开采砂石的方量为31892立方米，砂石堆积密度为1.74克/立方厘米，经J县价格认定中心出具的新的价格认定，卵石的价格在基准日的市场场地中间价格为28.83元/吨，故认定本案涉案砂卵石的价值为308448.5元，对辩护人认为应当采用207地质队的报告，用卵石价值对本案定罪量刑的辩护意见，予以采纳。
人民法院认为，被告人温某某违反矿产资源法的规定，超范围采砂价值人民币308448.5元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人温某某当庭自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。被告人退赔全部损失，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人温某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，被告人没有提出上诉（“实报实销”），检察机关也没有提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
律师后语
一、辩护人既要粗通案件所涉专业知识，也要学会借力打力
在现代社会高速发展的语境下，律师所办案件多半不是单纯的法律问题，而是事实问题和证据问题，甚至很多专业技术问题交织在一起。“很多案件办到最后，其实已经不是一个法律问题，而是一个专业技术问题”（钱列阳老师语）。
诚然，律师不可能什么都懂，加之人的精力也是有限的，但这不妨碍律师粗通皮毛，借力打力。
所谓“粗通皮毛”，是指律师在办案过程中需要的非法律专业知识，尽可能也去学习一些，虽然不可能成为某个方面的专家，但粗通其基本概念、基本原理，对于办案是大有裨益的。
所谓“借力打力”，是对于案件所涉的复杂疑难专业技术问题，要学会用该领域专业人士的力量为辩护服务。永远不要用自己的业余去对抗别人的专业，要“以专业对专业，以专家对专家”。
二、懂得取舍和妥协，但关键辩点绝不让步
一般来说，案件经过侦查、审查起诉，甚至多次退侦，正如张明楷老师所说，案件经过那么多道“关口”，律师一上来就是“无罪辩护”是不靠谱的。这方面，更需要律师的智慧和经验进行全面精准把控，“明知不可为而为之”，除非你醉翁之意不在酒，否则是十分不可取的，所以要懂得取舍和妥协。
但对于足够自信的关键辩点，律师也要学会坚守，否则案件会不可收拾。
具体哪些问题该取舍，哪些该妥协，哪些该坚守，这个只能因时制宜、因地制宜、因案制宜，需要刑辩律师十年八年经验与教训的磨砺，才可能拿捏得比较到位。
三、说不服检察官，就当好“法官助理”
正如在论辩场上，你不可能说服“对方辩友”一样，检察官也是很难说服的。如果案件还在审查起诉阶段，正是检察官“客观公正义务”表现相对充分的时候，可能辩护人还有点机会。但案件一旦起诉到法院，如果没有铁一般的对当事人有利的新事实和新证据，说服检察官的难度比在审查起诉阶段肯定呈几何级数增长。
既然很难说服检察官，那辩护人就努力当好“法官助理”，努力让审判法官认为，辩护人的观点是更合理的，更适宜的，更有说服力的。当然，这也需要长时间的磨砺。