从法庭实战看资管项目非典型担保的有效处理

非典型担保多见于资管领域，是实践中创设的一种交易结构，一般表述为在出现约定的条件时，由资信等级相对较高的提供差额补足、流动性支持或第三方承诺代为履行回购义务等。非典型担保本质上是一种增信安排，但由于诸如交易对手配合意愿有限等原因，不能以标准的一般保证或连带保证形式体现。本文拟从法庭实战角度，在对非典型担保进行理论分析的基础上，结合有效判例及实践操作经验，为读者梳理出非典型担保的使用规则。
理论分析
对于非典型担保类承诺文件的性质，存在不同的认识，大致分为保证、债务加入、独立合同关系等三种观点。
关于保证与债务加入的区分，最高法公报案例（2005）民二终字第200号做出了比较清晰的认定。
最高法公报案例（2005）民二终字第200号
二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如果承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
也许是为了回应和支持审判工作中对债务加入制度的实践需求。
《中华人民共和国民法典》第五百五十二条
第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
至此，在民法典实施后，我国现行法律框架内将出现保证制度与债务加入制度并存的局面。为了给审判实践提供较为明确的指引，九民纪要从尊重当事人约定即意思表示的内容出发，区分了两种情况：如果当事人的意思表示符合法律关于保证的特征的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系；其内容不符合法律关于保证的特征的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，即债务加入或其他（独立的合同关系）。
实践运用
笔者对近期司法判决进行查阅与梳理，以下几种涉及“差额补足“的交易结构，均得到了生效判决的认可：
01 （2018）最高法民再413号
签署《股权质押反担保合同》，约定反担保范围：代为清偿公司债务后所享有的追偿权，包括本金及由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及为实现债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费等），如果处置质押股份所得价款不足以偿付反担保债务，差额部分补足。
02 （2019）最高法民终1518号
以“信托合同+资产管理合同+股票质押式回购协议”构建实质融资关系，第三方与实际资金融出方签订《差额补足协议》，由第三方对实际资金融出方的本金与收益承担差额补足责任。
03 （2019）最高法民终400号
通过资管计划间接认购上市公司非公开发行股份，第三方与资管计划管理人及实际资金方签署《差额补足协议》，约定对认购的非公开发行股份全部售出时收回的本金及收益率不足年化10%的部分进行补足。
而关于“流动性支持”的表述就更为常见了。不过，实践中，鲜有“流动性支持”真正起到实际效力的案例。
2012年，FD集团公开发行8亿元公司债券（以下简称“12FD债”），票面利率7.6%，发行期限6年（附第三年末公司上调票面利率选择权和投资者回售权选择权），由NY银行提供流动性支持。债权存续期间，钢铁行业陷入低谷，2013年公司营业收入开始下滑，2014年贸易业务停止，资金链极为紧张。2015年债券存续期满3年进入回售期，FD集团将增信措施调整为追加当地城投企业DY投资集团有限公司担保，同时下调票面利率，最终在担保方的支持下全额兑付。
有趣的是，在该债券的存续期内，银行的流动性支持并未实现债项信用提升，自2012年至2015年，12FD债的信用评级自AA下调至BBB+，直至增信措施由流动性支持调整为DY投资全额连带责任保证担保时，评级公司才将债项信用评级结果调整为AA，最终实现兑付也是依靠担保方的支持。
从该债券的历史评级看，在企业正常经营时期，银行的流动性支持得到认可，但在风险暴露时，流动性支持的安慰性质就充分暴露出来，我们从后续的沟通和执行情况，尤其是更换担保这种情况看，流动性支持已不具备实质增信作用。
众所周知，合约的价值在于合约订立之后双方或一方不愿意继续履行时的权力责任划分依据。综合以上，结合实践经验，笔者对非典型担保的使用做如下提示：
1、在交易结构中，谨慎使用非典型担保。资管项目的资金来源一般是管理人的非自有资金。以信托为例，大多数集合资金信托计划的资金来源是私募合格投资者。信托公司通过自身风控评价体系筛选出合适的项目，再进行募资，在募资达到一定规模时宣告信托成立并管理至项目清算结束。在此过程中，管理人承担项目的实质风险管理责任。而在如今多变的经济、市场及政策环境下，资管计划的顺利运行存在诸多的不确定性。因此，在设立项目之初，应尽量选择抵押、质押、一般保证、连带保证等法律规定明确的担保方式，以避免项目出险后交易对手有意违约而产生不必要的损失。
2、若迫于无奈只能使用非典型担保时，应注意区分不同法律关系要求对手方提供符合公司章程的内部有权机关出具的授权批准文件。包括但不限于股东决定、股东会决议、董事会决议、执行董事签字文件等。不建议接受资信较弱的交易对手提供的非典型担保文件。
3、对第三方承诺代为履行或提供差额补足的文件，要注意约定第三方义务的触发条件，建议至少在表述中明确如下意思表示：
（1）第三方不可撤销的依据债权人的指令代为履行义务或提供差额补足，前述义务不以债权人向债务人主张不能为前置条件。
（2）依据债权人指令代为履行承诺或提供差额补足之义务独立于主合同，即便主债权合同无效、部分无效或被撤销，代为履行承诺或差额补足依然独立有效。
（3）因代为履行或差额补足产生争议的管辖机关同主债权合同约定的管辖机关。
4、对于流动性支持，实践中效力极为有限，不建议将其作为主要增信措施使用。如若使用，建议明确约定流动性支持的完成标志及违约责任，比如在交易对手逾期支付之T+1日将应付未付款项全额划付至债权人收款账户视为履约完毕，否则对逾期债务向债权人承担连带赔偿责任。
5、需要注意两种法定无效的情形：
（1）在资管项目之外，信托机构、商业银行等金融机构作为管理人与投资者签订的含有流动性支持、保证收益、保证本金不受损失等等保底或刚兑条款的合同，即便合同有效，在纠纷发生诉至法院时，依然会被认定为无效。此时，若投资者对管理人主张对其损失承担过错赔偿责任的，人民法院予以支持。
（2）以“抽屉协议”或者其他方式约定的“兜底”、“保底”、“刚兑”等意思表示，不论形式如何，均认定无效。