前言
《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并以主席令第十六号公布、自1994年7月1日起施行；后分别经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日五次修改。同时，最高人民法院出台了五部《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》的司法解释。
现行公司法共13章218条，2021年公司法修订草案共15章260条，实质新增和修改了70条左右。现行公司法有关公司董事会、股东会决议的无效、可撤销的规定仅有1条（第二十二条），公司法（司法解释四）第五条规定了关于董事会、股东会决议不成立的情形，2021年公司法修订草案有6条（第七十二条至七十五条，以及第一百二十三条和第一百二十九条关于股份有限公司对此规定）。
修改分析
一、公司决议安定性与轻微瑕疵不构成实质影响之间的博弈：保障程序正义为标准
公司法修订草案第七十三条规定，股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东、董事、监事自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会、董事会会议的股东、董事自知道或者应当知道股东会、董事会决议作出之日起六十日内,可以请求人民法院撤销；但是，股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
这一规定系将司法解释四第四条的规定移植入法。其初衷是为了避免股东将所有程序瑕疵都作为可撤销事由而滥用“决议撤销之诉”的规定，进而频繁诉请人民法院撤销公司决议，以致于干扰公司正常经营、破坏公司决议的安定性，影响交易相对人的信赖利益。
这一制度被称为“裁量驳回制度”。该制度通过赋予法官一定的自由裁量权，使其有权在程序正当性与公司决议安定性之间作出利益平衡，以实现原告股东的合法权益与被告公司的效率价值之间的有机统一。
在判断“轻微瑕疵”还是“重大瑕疵”时，常常引发争议。比如被告公司存在股东会决议，却无法提供充足证据证明已依法向原告股东送达会议通知，而该原告股东所占股权份额相当有限，即便出席会议也不足以实质改变决议结果，是否构成“轻微瑕疵”？
上海市第一中院（2019）沪01民终10925号《民事判决书》对此论证如下，召集对象上的瑕疵属于严重的程序瑕疵，对股东会决议的成立有根本性影响，理由有三：
首先，股东会决议的成立需经正当程序，召集对象上的瑕疵直接导致会议无法形成有约束力的决议。决议行为与单方或多方民事法律行为不同，决议行为一般不需要所有当事人意思表示一致才能成立，而是多数人意思表示一致就可以成立。这种“多数决”的正当性就在于程序正义，即决议必须依一定的程序作出。……其中，股东会召集程序体现了股东会会议发起的正当性和合法性，提供了使股东意思归属于公司的前提基础。不存在召集就不存在股东的集会和表决，也就不存在决议行为。而召集对象上的瑕疵直接导致部分或者全部股东无法获知股东会会议的召开信息，对该部分股东而言即不存在股东会会议的召集，故而也不可能形成能够约束全体股东的股东会决议。
其次，未通知股东参会的行为与诸如提前通知不足法定期间、表决方式未按章程约定等股东会召集、表决过程中的一般程序瑕疵明显不同，其后果并非影响股东表决权的行使，而是从根本上剥夺了股东行使表决权的机会和可能。特别对于小股东而言，虽然其所持表决权占比低，不足以实质性改变股东会决议结果，但其依然可能通过在股东会会议上的陈述等影响其他股东的表决行为，不能因为其表决权占比低就忽视其行使表决权的权利。
最后，未通知股东也使得相关股东因不知晓股东会决议的存在而无法及时主张权利救济。在未向全体股东发出股东会会议的召开通知时，如认为股东会决议依然成立，则未获通知的股东只能基于公司法第二十二条第二款规定，自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销该决议。但上述六十日的期间并无中止或中断之可能，且既然有股东未获股东会会议召开的通知，则其很可能亦无渠道及时获知已有股东会决议作出，难以苛求其能够在六十日内提起相应诉讼。故而，如此时仍认为股东会决议成立会不合理地限制未获通知的股东寻求救济的权利。
上述判决的裁判宗旨显示，无论原告股东的表决权是否足以改变决议结果，被告公司均剥夺了原告平等参与公司决策和充分行使表决权等股东权利，违反了程序正义。
当然，如司法实践中，原告并未诉请确认决议不成立，而是提出撤销决议的诉讼请求。则建议法院为减少当事人诉累，及时行使释明权并获原告同意变更诉讼请求为“请求法院确认决议不成立”后，迳行判决确认决议不成立。
二、公司要求提起撤销决议之诉的股东、董事、监事提供担保，但需就是否存在“不正当目的”承担初步举证责任
现行公司法规定，公司股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。并规定，股东依照上述规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。但，人民法院是否应当对公司要求股东提供担保的请求进行审查，又应当审查哪些要素，司法实践中并未形成较为固定的裁判规则。
例如，在（2018）鄂民申1199号《民事裁定书》中，本院认为部分载明：“原审法院对李顺新的财产采取保全措施，系依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保”的规定，应金牛公司的申请采取，并无不当”。
（2019）辽民申1394号《民事裁定书》中，本院认为部分载明：“依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款的规定：股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。北京向明提起本案诉讼时，已向法院提供了相应的证据，原审法院根据本案的事实，未要求北京向明提供相应的担保并无不当”。
（2021）京02民终11622号《民事判决书》一审中本院认为部分载明：“关于永安馨公司主张登尚富公司应当就本案诉讼提供担保的意见，一审法院认为结合本案案情，该意见没有事实依据，一审法院不予采纳”。
纵观上述案例，无论是法院是否依公司申请要求原告提供担保，均没有进行明确的成体系地说理，导致原告对是否应当提供担保的可预期性较差。公司被赋权要求提起撤销之诉的公司股东、董事、监事提供巨额担保，但又未明确相应的裁判规则，实际打击了公司股东、董事、监事通过撤销决议之诉维护合法权益的积极性。
本次修订草案扩大了决议撤销纠纷的原告范围，将董事、监事纳入到决议撤销之诉的原告范围中，还增加了公司要求股东、董事、监事提供担保前的初步举证义务，规定“股东、董事、监事依照前款规定提起诉讼，公司能够证明该股东、董事、监事有不正当目的的，人民法院可以应公司的请求，要求其提供相应担保”。
对比现行公司法与本次修订草案规定可知，修订草案明确，公司在要求提起撤销决议之诉的股东、董事、监事提供担保前，应当提供足以证明原告存在不正当目的的证据。修订草案对举证责任的重新分配，限制了公司对申请原告提供担保的权利滥用，也体现了立法精神对于公司股东、董事、监事积极行使权利，维护公司及自身合法权利的倾向性保护，倒逼公司严格规范股东会、董事会决议程序及内容，避免涉及决议撤销纠纷案件。
但公司如何证明上述法条中的“不正当目的”，有待进一步出台司法解释或裁判案例予以进一步明确，目前从修订草案的内容来看，由受案法官根据个案情况自由裁量。
三、修订草案未吸收司法解释四中股东会决议不成立的除外条款、决议不成立的兜底条款
（一）未召开股东会即作出决议是否会当然导致决议不成立，修订草案规定存在前后不一致
修订草案第五十四条第二款规定，对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。该条第一款列举了公司股东会的十一项职权。修订草案的本条规定基本吸收了现行公司法第三十七条规定。但同时修订草案第七十四条又规定，未召开股东会、董事会会议作出决议不成立，此条款并未吸收司法解释四规定，列举例外情形。
故按照目前修订草案的规定，股东一致表示同意并按照第五十四条第二款规定未召开股东会而作出决定的，又会面临七十四条规定的决议不成立风险。该两条款之间存在的不一致有待立法机关后续释明。
但可以确定，无论是司法解释四还是本次修订草案，均确定控股股东不召开股东会即自行签署的股东会决议不成立。实践中，公司处于绝对控股地位的大股东为了简化股东会程序，维护大股东权益，通常不召开股东会直接作出决议，该行为超越了资本多数决原则的合法适用范围，属于滥用资本多数决原则。股东会是股东行使股东权利的平台，股东通过行使表决权对待议事项作出表决，将分散的股东意志通过股东会这一平台转化为公司意志，不通过股东会这一平台，包括控股股东在内的任何一个股东的意志均无法上升为公司意志。
值得一提的是，针对董事会未召开会议作出的董事会决议是否成立的问题，修订草案规定与现行公司法、司法解释一致，即董事会不存在可以不召开董事会而进行书面决议的情形（但可通过电子通讯方式召开董事会），董事会未召开的，法院一般认为董事会决议不成立。
（二）兜底条款适用情形有限，且未形成确定裁判规则，故作删除
公司法司法解释四第五条第五项规定了决议不成立的兜底条款，但笔者以“导致决议不成立的其他情形”为关键词进行检索，目前公示的中级以上人民法院生效裁判文书中，尚无引用本项规定判令决议不成立的案例。但北京市第二中级人民法院北京旺隆装饰工程有限公司系列公司决议效力确认纠纷案件本院认为部分裁判提供了思路：“《公司法解释（四）》第五条前四项以类型化的方式规定了公司决议不成立的四种典型情形，该条第五项则将‘导致决议不成立的其他情形’作为兜底条款予以规定。虽然，‘其他情形’并未明确具体化，但公司决议行为作为法律行为的一种，判断公司决议是否属于‘导致决议不成立的其他情形’，应以其是否满足法律行为的成立要件为认定标准。而法律行为成立与否应属事实判断问题，法律行为的效力则是法律价值判断问题”。
实践证明决议是否成立作为一种事实判断问题，基本都可以被归类于该条前四项情形中，设定兜底条款不仅并未为实践所用，反而导致了裁判规则的迷惑（[2018]粤0117民初2012号《民事判决书》错将股东会未尽到通知股东的义务归类为“导致决议不成立的其他情形”），故而此次修订草案直接删除了该条第五项兜底条款，明确了公司决议不成立的四种情形。
四、有限公司股东会、董事会决议瑕疵情形，与股份公司同样适用
民法典第一百三十四条规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
公司法修订草案第一百二十三条规定，本法第七十一条关于有限责任公司向其他企业投资、为他人提供担保的规定,第七十二条至第七十五条关于有限责任公司股东会决议无效、可撤销、不成立的规定,适用于股份有限公司。第一百二十九条规定，本法第七十二条至第七十五条关于有限责任公司董事会决议无效、可撤销、不成立的规定，适用于股份有限公司。
这条规定适用于所有股份公司的股东会，并未区分上市公司与非上市公司。（2011）武民商终字第00782号《民事判决书》中载明，鉴于股份公司性质为开放性，《公司法》不认可股份公司以书面传签形式进行表决。故以传签形成的书面意见不能代替股东会作出决议。该判决书中所涉的股份公司系非上市股份公司。
同时，根据《上市公司章程指引》第四十四条规定，本公司召开股东大会的地点为：【具体地点】。股东大会将设置会场，以现场会议形式召开。公司还将提供网络投票的方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。即上市公司股东大会应当以现场会议形式召开，并未规定可以不召开股东大会进行书面一致同意决议的方式。
综上，股份公司无论上市公司还是非上市公司，均未例外规定可采用书面传签的方式进行股东会决议的表决。
公司决议不成立、可撤销、无效规定的修改对照表
《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并以主席令第十六号公布、自1994年7月1日起施行；后分别经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日五次修改。同时，最高人民法院出台了五部《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》的司法解释。
现行公司法共13章218条，2021年公司法修订草案共15章260条，实质新增和修改了70条左右。现行公司法有关公司董事会、股东会决议的无效、可撤销的规定仅有1条（第二十二条），公司法（司法解释四）第五条规定了关于董事会、股东会决议不成立的情形，2021年公司法修订草案有6条（第七十二条至七十五条，以及第一百二十三条和第一百二十九条关于股份有限公司对此规定）。
修改分析
一、公司决议安定性与轻微瑕疵不构成实质影响之间的博弈：保障程序正义为标准
公司法修订草案第七十三条规定，股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东、董事、监事自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会、董事会会议的股东、董事自知道或者应当知道股东会、董事会决议作出之日起六十日内,可以请求人民法院撤销；但是，股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
这一规定系将司法解释四第四条的规定移植入法。其初衷是为了避免股东将所有程序瑕疵都作为可撤销事由而滥用“决议撤销之诉”的规定，进而频繁诉请人民法院撤销公司决议，以致于干扰公司正常经营、破坏公司决议的安定性，影响交易相对人的信赖利益。
这一制度被称为“裁量驳回制度”。该制度通过赋予法官一定的自由裁量权，使其有权在程序正当性与公司决议安定性之间作出利益平衡，以实现原告股东的合法权益与被告公司的效率价值之间的有机统一。
在判断“轻微瑕疵”还是“重大瑕疵”时，常常引发争议。比如被告公司存在股东会决议，却无法提供充足证据证明已依法向原告股东送达会议通知，而该原告股东所占股权份额相当有限，即便出席会议也不足以实质改变决议结果，是否构成“轻微瑕疵”？
上海市第一中院（2019）沪01民终10925号《民事判决书》对此论证如下，召集对象上的瑕疵属于严重的程序瑕疵，对股东会决议的成立有根本性影响，理由有三：
首先，股东会决议的成立需经正当程序，召集对象上的瑕疵直接导致会议无法形成有约束力的决议。决议行为与单方或多方民事法律行为不同，决议行为一般不需要所有当事人意思表示一致才能成立，而是多数人意思表示一致就可以成立。这种“多数决”的正当性就在于程序正义，即决议必须依一定的程序作出。……其中，股东会召集程序体现了股东会会议发起的正当性和合法性，提供了使股东意思归属于公司的前提基础。不存在召集就不存在股东的集会和表决，也就不存在决议行为。而召集对象上的瑕疵直接导致部分或者全部股东无法获知股东会会议的召开信息，对该部分股东而言即不存在股东会会议的召集，故而也不可能形成能够约束全体股东的股东会决议。
其次，未通知股东参会的行为与诸如提前通知不足法定期间、表决方式未按章程约定等股东会召集、表决过程中的一般程序瑕疵明显不同，其后果并非影响股东表决权的行使，而是从根本上剥夺了股东行使表决权的机会和可能。特别对于小股东而言，虽然其所持表决权占比低，不足以实质性改变股东会决议结果，但其依然可能通过在股东会会议上的陈述等影响其他股东的表决行为，不能因为其表决权占比低就忽视其行使表决权的权利。
最后，未通知股东也使得相关股东因不知晓股东会决议的存在而无法及时主张权利救济。在未向全体股东发出股东会会议的召开通知时，如认为股东会决议依然成立，则未获通知的股东只能基于公司法第二十二条第二款规定，自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销该决议。但上述六十日的期间并无中止或中断之可能，且既然有股东未获股东会会议召开的通知，则其很可能亦无渠道及时获知已有股东会决议作出，难以苛求其能够在六十日内提起相应诉讼。故而，如此时仍认为股东会决议成立会不合理地限制未获通知的股东寻求救济的权利。
上述判决的裁判宗旨显示，无论原告股东的表决权是否足以改变决议结果，被告公司均剥夺了原告平等参与公司决策和充分行使表决权等股东权利，违反了程序正义。
当然，如司法实践中，原告并未诉请确认决议不成立，而是提出撤销决议的诉讼请求。则建议法院为减少当事人诉累，及时行使释明权并获原告同意变更诉讼请求为“请求法院确认决议不成立”后，迳行判决确认决议不成立。
二、公司要求提起撤销决议之诉的股东、董事、监事提供担保，但需就是否存在“不正当目的”承担初步举证责任
现行公司法规定，公司股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。并规定，股东依照上述规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。但，人民法院是否应当对公司要求股东提供担保的请求进行审查，又应当审查哪些要素，司法实践中并未形成较为固定的裁判规则。
例如，在（2018）鄂民申1199号《民事裁定书》中，本院认为部分载明：“原审法院对李顺新的财产采取保全措施，系依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保”的规定，应金牛公司的申请采取，并无不当”。
（2019）辽民申1394号《民事裁定书》中，本院认为部分载明：“依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款的规定：股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。北京向明提起本案诉讼时，已向法院提供了相应的证据，原审法院根据本案的事实，未要求北京向明提供相应的担保并无不当”。
（2021）京02民终11622号《民事判决书》一审中本院认为部分载明：“关于永安馨公司主张登尚富公司应当就本案诉讼提供担保的意见，一审法院认为结合本案案情，该意见没有事实依据，一审法院不予采纳”。
纵观上述案例，无论是法院是否依公司申请要求原告提供担保，均没有进行明确的成体系地说理，导致原告对是否应当提供担保的可预期性较差。公司被赋权要求提起撤销之诉的公司股东、董事、监事提供巨额担保，但又未明确相应的裁判规则，实际打击了公司股东、董事、监事通过撤销决议之诉维护合法权益的积极性。
本次修订草案扩大了决议撤销纠纷的原告范围，将董事、监事纳入到决议撤销之诉的原告范围中，还增加了公司要求股东、董事、监事提供担保前的初步举证义务，规定“股东、董事、监事依照前款规定提起诉讼，公司能够证明该股东、董事、监事有不正当目的的，人民法院可以应公司的请求，要求其提供相应担保”。
对比现行公司法与本次修订草案规定可知，修订草案明确，公司在要求提起撤销决议之诉的股东、董事、监事提供担保前，应当提供足以证明原告存在不正当目的的证据。修订草案对举证责任的重新分配，限制了公司对申请原告提供担保的权利滥用，也体现了立法精神对于公司股东、董事、监事积极行使权利，维护公司及自身合法权利的倾向性保护，倒逼公司严格规范股东会、董事会决议程序及内容，避免涉及决议撤销纠纷案件。
但公司如何证明上述法条中的“不正当目的”，有待进一步出台司法解释或裁判案例予以进一步明确，目前从修订草案的内容来看，由受案法官根据个案情况自由裁量。
三、修订草案未吸收司法解释四中股东会决议不成立的除外条款、决议不成立的兜底条款
（一）未召开股东会即作出决议是否会当然导致决议不成立，修订草案规定存在前后不一致
修订草案第五十四条第二款规定，对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。该条第一款列举了公司股东会的十一项职权。修订草案的本条规定基本吸收了现行公司法第三十七条规定。但同时修订草案第七十四条又规定，未召开股东会、董事会会议作出决议不成立，此条款并未吸收司法解释四规定，列举例外情形。
故按照目前修订草案的规定，股东一致表示同意并按照第五十四条第二款规定未召开股东会而作出决定的，又会面临七十四条规定的决议不成立风险。该两条款之间存在的不一致有待立法机关后续释明。
但可以确定，无论是司法解释四还是本次修订草案，均确定控股股东不召开股东会即自行签署的股东会决议不成立。实践中，公司处于绝对控股地位的大股东为了简化股东会程序，维护大股东权益，通常不召开股东会直接作出决议，该行为超越了资本多数决原则的合法适用范围，属于滥用资本多数决原则。股东会是股东行使股东权利的平台，股东通过行使表决权对待议事项作出表决，将分散的股东意志通过股东会这一平台转化为公司意志，不通过股东会这一平台，包括控股股东在内的任何一个股东的意志均无法上升为公司意志。
值得一提的是，针对董事会未召开会议作出的董事会决议是否成立的问题，修订草案规定与现行公司法、司法解释一致，即董事会不存在可以不召开董事会而进行书面决议的情形（但可通过电子通讯方式召开董事会），董事会未召开的，法院一般认为董事会决议不成立。
（二）兜底条款适用情形有限，且未形成确定裁判规则，故作删除
公司法司法解释四第五条第五项规定了决议不成立的兜底条款，但笔者以“导致决议不成立的其他情形”为关键词进行检索，目前公示的中级以上人民法院生效裁判文书中，尚无引用本项规定判令决议不成立的案例。但北京市第二中级人民法院北京旺隆装饰工程有限公司系列公司决议效力确认纠纷案件本院认为部分裁判提供了思路：“《公司法解释（四）》第五条前四项以类型化的方式规定了公司决议不成立的四种典型情形，该条第五项则将‘导致决议不成立的其他情形’作为兜底条款予以规定。虽然，‘其他情形’并未明确具体化，但公司决议行为作为法律行为的一种，判断公司决议是否属于‘导致决议不成立的其他情形’，应以其是否满足法律行为的成立要件为认定标准。而法律行为成立与否应属事实判断问题，法律行为的效力则是法律价值判断问题”。
实践证明决议是否成立作为一种事实判断问题，基本都可以被归类于该条前四项情形中，设定兜底条款不仅并未为实践所用，反而导致了裁判规则的迷惑（[2018]粤0117民初2012号《民事判决书》错将股东会未尽到通知股东的义务归类为“导致决议不成立的其他情形”），故而此次修订草案直接删除了该条第五项兜底条款，明确了公司决议不成立的四种情形。
四、有限公司股东会、董事会决议瑕疵情形，与股份公司同样适用
民法典第一百三十四条规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
公司法修订草案第一百二十三条规定，本法第七十一条关于有限责任公司向其他企业投资、为他人提供担保的规定,第七十二条至第七十五条关于有限责任公司股东会决议无效、可撤销、不成立的规定,适用于股份有限公司。第一百二十九条规定，本法第七十二条至第七十五条关于有限责任公司董事会决议无效、可撤销、不成立的规定，适用于股份有限公司。
这条规定适用于所有股份公司的股东会，并未区分上市公司与非上市公司。（2011）武民商终字第00782号《民事判决书》中载明，鉴于股份公司性质为开放性，《公司法》不认可股份公司以书面传签形式进行表决。故以传签形成的书面意见不能代替股东会作出决议。该判决书中所涉的股份公司系非上市股份公司。
同时，根据《上市公司章程指引》第四十四条规定，本公司召开股东大会的地点为：【具体地点】。股东大会将设置会场，以现场会议形式召开。公司还将提供网络投票的方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。即上市公司股东大会应当以现场会议形式召开，并未规定可以不召开股东大会进行书面一致同意决议的方式。
综上，股份公司无论上市公司还是非上市公司，均未例外规定可采用书面传签的方式进行股东会决议的表决。
公司决议不成立、可撤销、无效规定的修改对照表