非法转包与违法分包

转包与分包普遍存在于实际工程建设中，如果不严格按照国家法律法规进行操作，有可能导致非法转包与违法分包的现象。那么，何为非法转包、违法分包呢？两者有什么区别，要承担什么样的法律后果呢？
非法转包与违法分包的概念和情形
非法转包
非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。简单总结就是直接转包和变相转包。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）中认定转包的情形：
1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
以上情形，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。
违法分包
违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）中认定违法分包的情形：
1.承包单位将其承包的工程分包给个人的；
2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
非法转包和违法分包的主要区别
1.主体不同
转包发生在总承包人和转承包人之间；分包则发生在总承包人与分包人之间。
2.对象不同
转包的对象是施工合同的全部工程；而分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承包合同中的一部分。
3.对应的义务不同
合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任;而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。
4.合同效力不同
转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;违法分包为法律所禁，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为。
非法转包与违法分包的法律后果
一、民事责任
1．违法分包、转包的行为无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
2．合同无效后，应参照合同约定支付工程价款。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格，或者经竣工验收不合格，修复后验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持，但修复费用由承包人承担。如果建设工程质量不合格且修复后仍不合格，发包人有权拒不支付工程款。
3．实际施工人可以发包人为被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
二、行政责任
《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
综上可以看出，我国法律法规的工程转包、违法分包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。工程非法转包、违法分包行为除带来工程质量、工期等问题，还破坏了合同应有的稳定性和严肃性。所以，在建设工程施工合同订立过程中，发包人应慎重选择具有相应资质条件的承包人，并与其订立合同。