网上开设赌场情节严重认定标准是否适用于传统型开设赌场行为？

《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
两高一部于2010年发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条明确了关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，明确了“3万”、“30万”、“120人”及招募招揽下级代理、未成年等情节严重标准。
笔者最近参与办理了一起开设赌场罪的刑事再审案件，原一审判决认定本案被告伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪共同犯罪（从犯）并被判处有期徒刑6个月。后检察院以原审生效判决未认定该案属于开设赌场罪“情节严重”情形提出抗诉，目前案件正在审理中。
本文暂不讨论认定该案被告共同犯罪严重程度是以所参与的赌场抽头渔利数额认定，还是个人实际获利金额认定。本文所关注的是，检察院参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称2010《意见》)，以其所认定的“情节严重”标准是否适用于本案中的传统型开设赌场行为。
笔者认为，2010《意见》不能适用于传统型开设赌场行为，理由有三：
从效力上看，现有法律及司法解释并未对传统型开设赌场行为的情节严重情形做出明确规定，而2010《意见》在效力级别上属于部门规范性文件，而非司法解释；以意见性文件作为刑事审判的法律依据评判《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形，与刑法罪刑法定原则相冲突。
从内容上看，2010《意见》第一条对建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的四种行为在何种情形下构成“情节严重”给出了意见，并未涉及线下传统型开设赌场行为，在无证据证明被告人行为属于上述四种情形的情况下，不应依照该《意见》之规定认定被告人行为属于“情节严重”。
从司法现状上看，2010《意见》是立足于2010年开设网络赌场案件的司法现实制定的，其所认定的情节严重数额标准与当前传统型开设赌场罪的司法现实严重不相适应。随着经济水平迅猛发展，如今开设赌场罪案件违法所得金额动辄上万甚至几十万，如依然借鉴2010《意见》标准（抽头渔利数额累计达到3万元以上即可认定为情节严重），大量案件将被认定为情节严重，造成量刑畸重，亦不符合罪刑相适应的刑法原则。
另外需要指出，数额并非量刑的唯一依据，认定开设赌场罪共同犯罪严重程度，应当综合考量被告人参与赌场行为的次数、时间跨度、获利金额、在整个共同犯罪中的帮助作用等情形。因此，本文认为，在法律及司法解释未对传统型开设赌场行为“情节严重”标准明确的情况下，不能仅关注数额标准并参照适用2010《意见》认定“情节严重”。