数字货币洗钱行为的风险研究与防范

摘 要
随着数字货币的多样化，我国市场经济体制下涌现出多种类数字货币，如比特币、狗狗币、以太坊等，区别于法币的去中心化与监管的薄弱性，数字货币拥有着更加广泛的交易空间，其依赖于网络具有较广的流通性，并且可以打破货币兑换不对等的壁垒，但随之而来的便是利用其特性进行洗钱等违法行为，洗钱行为的复杂化，法律适用上存在如何理解自洗钱行为入罪的正当性，怎样认定数字货币洗钱行为情节严重以及数字货币洗钱行为的风险研究等问题。以比特币与法币的换算标准和换算时间节点为主，综合其他因素作为数字货币洗钱犯行为情节严重与否的判断依据。数字货币洗钱行为的风险研究与防范成为当前较为瞩目的话题。
关键词 ：数字货币；洗钱行为；自洗钱行为
互联网信息技术的广泛应用与发展，催生出了新兴的货币形式——数字货币，基于区块链技术的数字货币在推动金融创新和发展的同时也成为了犯罪分子进行违法活动的工具，尤其是近年来，愈来愈多的利用数字货币的洗钱犯罪对社会造成了较大的经济损失。我国刑法学界对于数字货币洗钱行为的研究多集中在洗钱行为方式和预防等角度，而且多以洗钱罪为主，实际上，从中国裁判文书网查到的案例看，实践中数字货币洗钱犯罪以洗钱罪来定罪量刑的案例并不多，很多案例是以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或按照洗钱罪上游犯罪的共犯来处理的，因此，本文拟结合立足于我国数字货币洗钱类犯罪的实际案例，理清数字货币洗钱行为，了解数字货币在法律上的入罪风险并提出关于数字货币洗钱行为的防范问题。
一、连锁经营的含义
数字货币是一种不受管制的、数字化的货币，是作为数据结构按照时间顺序把数据区块组合在一起，通过密码学方式保证不能篡改、不可伪造的数字公用账本，可用于真实的商品和服务交易。在全球知名的数字货币有比特币、以太币、以太坊、ZEC币、狗狗币、莱特币、比特股、瑞波币、元宝币、点点币等。目前流通较为广泛的是比特币、以太币、莱特币等。数字货币作为一种不断发展的新兴事物，不仅被应用到金融领域中，其交易方式与过程也被犯罪分子利用进行违法犯罪活动，其中比特币作为数字货币的典型代表较多地参与到互联网金融交易当中，因此本文主要以比特币为代表性的数字货币进行讨论。本文所说的洗钱犯罪是指广义的洗钱行为，包括所有将违法所得转移，套现，流转将其合法化的行为。立足于我国的刑法规定和刑法理论，数字货币的洗钱行为主要包括四种情形：
第一，洗钱罪规定的行为。
第二，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定的行为。
第三，事先有共谋以共犯论处的洗钱行为。
第四，上游犯罪行为人自己实施的洗钱行为，如：贪污受贿罪中犯罪人自己将所得赃物进行“清洗”，盗窃行为人销赃等行为，按照传统刑法理论，对于本犯实施后续的洗钱行为不再另外定罪，按照事后不可罚的行为或者吸收犯来处理。
不同于传统洗钱方式，近几年新兴的利用数字货币洗钱的方法主要包括以下几种：
第一，直接利用网络平台上受用主体较多的比特币、以太币等，通过去中心化平台支付参与正常的市场交易，将违法所得所购买的比特币提现。
第二，利用不同国家对于数字货币管制之间的差异，通过一些专门做跨国洗钱的交易商将赃款购买的比特币转换为他国货币进行洗钱。
第三，引入第三方的合法资金与违法资金混合再进行流转、提现，往往第三方对于洗钱行为是明知的，目前已有专门从事该项业务并从中获取利益的第三方。
第四，开设多个比特币匿名账户，通过点对点交易所，绕过平台监管，使违法资金合法化。
第五，将比特币兑换为更难追踪的匿名币，如Zcash，Dash等，再进入房产投资，古董珠宝买卖中。利用数字货币洗钱的方式往往还伴随着法币贬值，资金外逃，为了规避外汇管制等原因。通过在中国裁判文书网上的查阅和统计，我国目前为止关于使用数字货币洗钱并且已经作出最终判决的刑事案件共有38起，但并不是所有案件最后都按洗钱罪来定罪量刑，典型的利用数字货币洗钱并以洗钱罪来定罪的案例只有1例，占比百分之二；其中存在以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪的情况，占比百分之十；按照共犯来处理的情况，占比百分之二十六。另外，还存在本犯洗钱的情况最终按照上游犯罪定罪的情况，占比百分之十三，罪名适用情况复杂。
利用数字货币洗钱的案例主要引发了以下问题：我国《刑法修正案（十一）》为何将自洗钱行为入罪，改变了司法实践中自洗钱行为不单独定罪的一贯做法。随着自洗钱行为入罪以后，司法实践中应当如何定罪。数字货币洗钱行为的风险如何认定，应该从那些方面把握比特币的风险系数，并且及时加以防范，是按照一个统一的标准还是多维度判断这个问题。
二、国际关于洗钱行为的规定
在英美法系，如在洗钱罪的发源地美国，洗钱罪的主体一般是包括原生犯罪的本犯的，这一点直接体现在立法和司法实践之中，也就是说在犯罪分子既成立上游犯罪又成立洗钱罪的情况下进行数罪并罚。而大陆法系，如德国，关于这个问题则是发展变化的，德国1992年的《刑法典》中，自洗钱本犯不再单独成立洗钱罪，而随着洗钱罪的高发，德国学者逐渐发现其弊端，若是无法认定其上游犯罪，但洗钱罪却证据确凿，拘泥于法条会导致无法定罪量刑的情况，于是德国在1998年扩大了洗钱罪的主体范围，使其包括原生犯罪。台湾在立法上将洗钱罪主体分成两类，一类是给自己的上游犯罪洗钱，另一类是帮他人实施的犯罪洗钱，将本犯洗钱纳入到洗钱罪的主体中。在《刑法修正案（十一）》出台以前，我国在关于这个问题上存在“肯定说”和“否定说”两种观点。肯定说主要基于三个方面：
第一，从犯罪构成上来看，符合洗钱罪的犯罪构成就应该独立成罪，而不应被上游犯罪包容评价，否则便违背了该罪的独立性。
第二，若是本犯事后洗钱行为所侵害的法益低于上游犯罪便可将洗钱行为作为量刑情节包容评价，若是洗钱行为所侵害的法益高于上游犯罪，那么只按上游犯罪定罪便不符合罪刑均衡。
第三，由于存在第三人不参与上游犯罪而仅实施洗钱的帮助行为，因此若是洗钱主体不包含上游犯罪人，则有可能起到助长上游犯罪人洗钱的情况。
否定说则认为：
第一，根据洗钱罪的法条中的“提供”、“协助”、“明知”等字眼可分析出洗钱的主体所实施的应该是帮助性的行为，且只适用于本犯之外的第三人。
第二，根据事后不可罚理论，对于本犯洗钱的行为，是基于同一个概括的故意，不具有期待可能性，将赃款“洗白”是人性所为，可以被上游犯罪吸收。
关于这个问题，笔者认为应当肯定本犯洗钱单独定罪的正当性。首先，明确了洗钱罪具有独立性。我国《刑法修正案（十一）》已经在法条中删除了“明知”、“协助”等字眼，将“其他结算方式协助资金转移的”修改为“其他支付结算方式转移资金的”，将“协助资金汇往境外的”修改为“跨境转移资产的”，并且还删除了罚金数额的上下限制。这些修改意味着不光是为他人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益涉嫌洗钱罪，在七大类上游犯罪之后为自己洗钱的行为也构罪，并且没有罚金数额的限制，从刑罚方面来看扩大了该罪的裁量空间。其次，为了打击跨境犯罪，落实国际义务。传统的刑法理论多基于传统的犯罪模式而得出，目前利用数字货币洗钱的行为方式逐渐兴起，洗钱行为不同于上游犯罪，已经具有严重的法益侵害性，并且其基于网络已具有跨国性，威胁到国家的经济金融安全，已经无法被上游犯罪所吸收。FATF《四十项建议》和《联合国反腐败公约》中在关于这个问题上表示尊重有关国家规定洗钱罪不适用于实施上游犯罪的个人，但原则上为了方便打击国际间的洗钱类案件，还是将自洗钱行为主体纳入洗钱罪中。我国此次对于洗钱罪的修改可以更好的配合国际上反洗钱组织的行动。最后，为了在上游犯罪证据不全或是查不清楚的时候及时打击下游的洗钱犯罪。由于金融机构以及网银平台对于大额资金的流动监管严格，一旦有洗钱行为可及时发现，自洗钱行为入罪对洗钱犯罪的处罚以及上游犯罪的查处较为有利。另外，关于事后不可罚理论，有学者曾释义，事后不可罚行为是基于前后两个犯罪行为所侵犯的都是同一个法益，被综合评价在综合犯中，因此没有再单独定罪，但是如果后罪符合犯罪构成要件，并且已经对新的法益造成侵害，是具有可罚性的。因此，将该理论严格套用在本犯洗钱情况中并不完全适合。
在肯定了本犯洗钱行为的当罚性之后，对于实务中其他罪名的处理会带来一定冲击。如：2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件若干问题的解释》第五条，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，赃款赃物用于非法活动的应当认定为成立贪污贿赂罪的其他较重情节，而不单独成立犯罪。这两个司法解释说明了以上各罪的后续自洗钱行为不单独定罪，但《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为单独成罪，就会造成数罪并罚的局面，因为司法解释并没有从一重处罚的规定。因此，笔者认为在定罪处罚时应当分情况考虑，在上游犯罪的社会危害性重于下游的洗钱犯罪，并且洗钱犯罪所造成的法益侵害可以被上游犯罪所吸收，没有对新的法益造成侵害，则可考虑只处罚上游犯罪，洗钱行为可作为一个加重量刑情节考虑；在上游犯罪所造成的社会危害性轻于洗钱罪时，洗钱行为已经侵害了新的法益，此时根据2009年的《最高人民法院关于审理洗钱等案件具体应用法律若干问题的解释》，依照处罚较重的规定定罪处罚，再加上洗钱罪为特殊法，根据特殊法优于一般法应以洗钱罪定罪。之所以不采用数罪并罚的处罚方式，是因为虽然我们肯定了本犯洗钱可单独定罪，但考虑到本犯洗钱行为本质上源于上游犯罪，由同一犯罪人实施，不分别分析上游犯罪与洗钱行为的法益侵害的轻重便一律数罪并罚的话，对于犯罪人的负面法律评价过重，不利于罪责刑相适应。将本犯洗钱行为分阶段评价的定罪量刑模式更加利于缓和关于此类问题的矛盾，由此便不会遗漏评价，更不会造成刑法处罚犯罪的盲目扩张。
三、比特币洗钱行为的情节认定问题
在立法层面，利用比特币货币洗钱所涉及的两大犯罪，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在法条中都有对于情节严重的规定，对于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“情节严重”，司法解释有明确的规定，但是洗钱罪的“情节严重”，没有明确的司法解释。加重处罚情节需要“情节严重”，罚金的适用需要涉及到洗钱数额。因此确定洗钱罪的情节严重与否，要解决数字货币的价值认定问题。在实务方面，通过案例可发现，大多犯罪分子用赃款在比特币交易平台上进行交易，或者直接利用盗窃的比特币与法币进行交易。虽然目前比特币交易已经较为成熟，并且有可查询的交易平台，但其根据供求关系所产生的自我调节的价格机制不同于电子货币，通过比特币交易平台可以发现，其价格二十四小时波动，并且比特币获取方式的不同直接决定价格的高低。关于比特币数额的认定，首先要肯定比特币的商品属性，应该受到刑法的保护，因为比特币在交易平台上可以与人民币或美元相互兑换，持有比特币相当于持有法定货币。目前学界对于比特币与法币的换算的标准有四种观点：
①以交易时的价格或是挖矿时付出的成本为准。
②以市场交易平台普遍交易价格为准。
③以犯罪分子销赃的收益为准。
④以第三方鉴定机构为准。
但这四种方式都存在一定弊端，笔者认为此类案件的价格认定应结合犯罪分子的犯罪状态来看，交易时的成交价格一般更具有公信力。销赃的收益一般低于市场价格，而且目前我国并没有较为权威的第三方认定机构，因此这两种方法都不可取。另外在“18.88个比特币被强迫转走”一案中，法官在认定比特币数额的时候将比特币看作虚拟财产，肯定了比特币作为财产性利益保护的价值，认定的时间节点是按照转账日的比特币成交价格计算，即以行为时为准，折算成人民币计算。当然，此案并不能概括所有的案件情况，若是犯罪人并非一次性交易，或者是转手卖给他人，那么犯罪数额的认定时间节点应根据案情考虑。另外目前关于比特币换算成人民币也并没有一个权威的机构，基本上是以比特币换算成美元，再按照汇率将美元换算成人民币。由于我国法律目前并没有规定比特币与法币的兑换标准，按照境外货币行情网站的价格来换算是目前比较合适的做法。根据最高人民法院公布的《关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，主要从犯罪所得、犯罪所得收益的数额，种类，次数，上游犯罪的性质及对司法机关追查上游犯罪的妨害程度等方面来认定“情节严重”。天津高级人民法院颁布的《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》第22条，通过对洗钱数额，次数，是否专门从事洗钱等方面来规定洗钱罪的“情节严重”。可见法院对于该类犯罪的“情节严重”认定是多维度的。
四、结 语
综上，笔者认为对于处理数字货币这种难以追踪甚至具有跨国性的财产性案件，不能单单只从数额来判断情节是否严重。应当从犯罪行为的社会危害性即对于金融管理秩序的损害程度，给国家造成的损失，资金的流失程度等来判断。随着《刑法修正案（十一）》的颁布，其中删除罚金数额的上下限制的做法扩大了人民法院根据个案情况，决定财产刑金额的自由裁量空间，谨慎认定情节严重，避免罪刑不匹配及促进罚金刑的执行。以比特币为代表的数字货币不同于传统货币形式，但随着其财产价值的确认，换算成人民币后可以适用法条中罚金刑，由此不仅可以严厉打击利用数字货币洗钱行为的现象，也有利于规制数字货币市场，对于我国正确防范比特币洗钱行为也有一定助益。