公司清算与律师业务（系列2）

三、律师如何参与公司清算业务
A.做好知识储备
（一）清算业务产生的法律依据
1.《民法通则》为公司清算制度构建了一个基本框架：第四十条法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。第四十七条企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。
2.《公司法》及相关司法解释为公司非破产清算提供了依据：
（1）《公司法》：
第十章公司解散和清算
第一百八十条公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
第一百八十三条公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
（2）《公司法解释二》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过，根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定的决定》修正）
（3）《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（2009年11月4日法发〔2009〕52号）
3.其他法律法规对企业法人和非法人单位非破产清算提供了依据：
（1）《全民所有制工业企业法》；
（2）《城镇集体所有制企业条例》；
（3）《乡村集体所有制企业条例》；
（4）《农民专业合作社法》；
（5）《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》；
（6）《中外合作经营企业法》及《中外合作经营企业法实施细则》；
（7）《外资企业法》及《外资企业法实施细则》；
（8）《金融机构撤销条例》；
（9）《合伙企业法》；
（10）《个人独资企业法》等。
《金融企业撤销条例》第二条中国人民银行撤销金融机构，依照本条例执行。
本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。
第三章　撤销清算
第八条　商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组；非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。
清算组由中国人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成。清算组组长及成员，由中国人民银行指定或者经中国人民银行同意。
清算期间，清算组行使被撤销的金融机构的管理职权，清算组组长行使被撤销的金融机构的法定代表人职权。
第十六条债权人未在规定期限内申报债权的，按照下列规定处理：
(一)已知债权人的债权，应当列入清算范围；
(二)未知债权人的债权，在被撤销的金融机构的清算财产分配结束前，可以请求清偿；被撤销的金融机构的清算财产已经分配结束的，不再予以清偿。
第十七条自撤销决定生效之日起，被撤销的金融机构债务停止计算利息。
另外，《公司登记管理条例》基于注销登记的需要，对清算业务作出了相应规定：第四十二条公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。第四十三条规定公司因破产、解散、撤销、被吊销营业执照或责令关闭的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。
《外商投资企业清算办法》1996年6月15日国务院批准，1996年7月9日对外贸易经济合作部令第2号发布；根据2008年1月15日公布的中华人民共和国第516号国务院令《国务院关于废止部分行政法规的决定》国务院决定废止的行政法规目录第46项：《外商投资企业清算办法》已被2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布的《中华人民共和国公司法》代替。
4.《企业破产法》为破产清算提供了依据：
《中华人民共和国企业破产法（试行）》由1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过。1986年12月2日中华人民共和国主席令第四十五号公布。自《全民所有制工业企业法》（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过 1988年4月13日中华人民共和国主席令第三号公布自1988年8月1日起施行 2009年08月27日根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修订）实施满三个月之日起试行，适用于全民所有制企业。制定机关为全国人民代表大会常务委员会。本法已被2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过、2006年8月27日中华人民共和国主席令第54号公布、自2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》废止。
《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，现予公布，自2007年6月1日起施行。第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
第一百三十四条商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。 金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
第一百三十五条其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。
（二）掌握一定的相关知识
清算业务除涉及法律知识外，至少还涉及财务知识，有时还要用到评估知识等。
B.选择好参与清算业务的角度
（一）在各类清算业务中，为利害关系人提供顾问或代理等服务。
1.公司自行清算过程中，作为清算组的法律顾问，参与清算事务。
有限责任公司的自行清算责任主体是股东，且《公司法》明文规定自行清算的清算组由股东组成。股东组成的清算组往往需要专业人员提供顾问服务，否则，其风险极大——《公司法》189条规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
譬如，《公司法》第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。
《公司法解释二》第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
股东们作为外行，往往对该条文的意思都理解不清，他们怎么履行该职责？据了解，现在以清算组成员未正确履行该项职责造成债权人损失为由提起的诉讼，已经越来越多。
又如，公司法规定清算组应“处理与清算有关的公司未了结的业务”，同时规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”这几句话，可以将大多数外行绕晕。
案例：公司清算过程中接受申报债权期间，发现有委托工厂加工的货物销售给用户后，有8000万元货款未能收回；用户不付款的理由是公司未能依合同约定及时承担保修责任，工厂拒绝保修的理由是公司拖欠其加工费1500万元，其也已经申报债权，并同意在公司支付800万元后恢复保修业务；完成用户所需保修工作的实际费用约500万元，另行委托他人则收费还略高。其次，因公司停业时间较长，原来联系用户负责收款的员工已经离职，清算组及其聘用人员与用户方难以沟通；公司原管理制度规定收回货款有奖励，如按原制度计算奖金约为100多万元。另外，经过初步清理，发现公司可能会出现资不抵债的情况。
这个案例中，如果接受工厂的意见，向其支付800万元换取其恢复保修业务，则可能涉嫌个别清偿；另行将保修业务委托他人，以及召回已经离职的员工按公司原制度催收货款，则可能涉嫌开展新的经营活动。特别是公司面临进入破产清算程序的局面，清算组感到十分为难。这种情况下，律师的任用就有机会突显了！
2.作为债权人代理人，参与清算事务。
如我们开头时讲到了，中小企业的平均寿命只有2.5年，大量的企业因为各种各样的原因，未能及时进行清算。其中，为了逃废债务未进行清算的，可能要占很大一部分。以往，我们遇到有人咨询欠钱的公司“人去楼空”了，怎么办？我们往往是基于习惯思维，譬如：“有限责任”、“合同的相对性”等相关法律规定，回答说：“没办法。”那么，我们现在再来看看以下一些法律规定：
首先，《公司法》第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《公司法解释二》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
实际上，律师完全可以充分利用上述法律和司法解释的规定，代理债权人提起相关诉讼，在保护债权人合法权益的同时，实际上也是将律师业务的蛋糕做大了——你提起诉讼，另一边就产生了一个司法强制清算案件——又需要指派律师担任清算组成员了。
其次，《公司法》第一百八十六条清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。
第一百八十七条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
第一百八十九条清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
《企业破产法》第一百三十条管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
从上述法条看，清算组和管理人，也可以成为债权人追索的对象。
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